Direitos e Deveres
É um direito novo. Não era tratado antes do Código Civil de 2002, pois antes tínhamos o direito real de enfiteuse. Atende uma necessidade que não era atendida pela enfiteuse.
Sou proprietário de um imóvel. Não tenho dinheiro para empreender esse imenso terreno na Berrini. Cedo o uso e o gozo, para que nele seja construído um prédio.
Essa idéia surgiu em Roma O Estado, detentor da área pública, concedia uma área para a construção de tabernas.
INSTRUMENTALIZAÇÃO
Como se instrumentaliza?
Por contrato. O contrato faz lei entre as partes.
Art. 108 do Código Civil. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Por conseguinte, o contrato deve ser público e averbado no Cartório de Registro de Imóveis. Obrigatoriamente deve ser registrado, sob pena de faltar um requisito para a constituição do direito.
CONCEITO
O conceito de...
direito de superfície está determinado no texto legal: É uma concessão que o proprietário faz a outrem, para que se utilize de sua propriedade, tanto para construir quanto para plantar.
Tempo indeterminado: sem termo final
Tempo determinado: quando se determina um termo final
Tempo indeterminado é diferente de perpétuo. Na enfiteuse, o contrato era perpétuo, diferente do que ocorre com o direito de superfície. O direito era perdido em determinadas condições, como quando se deixava de pagar o foro, pelo período de três anos.
No direito real de superfície, com prazo pode indeterminado (leia a observação abaixo) é possível a denúncia vazia. Depois de determinado tempo, podem as partes rescindir o contrato, com um prazo mínimo de seis meses. Se não houver a cláusula de denúncia vazia, somente será possível a retomada com a quebra do contrato ou a chegada do termo (nos contratos a termo determinado).
Para ser proprietário, só falta a posse direta. Por isso, é também chamado domínio útil. Que passa para os herdeiros.
Se peço o imóvel para meu filho morar e esse é um fundamento falso (ele não vai morar), a alegação configura crime.
Neste instituto, é possível também tomar uma obra abandonada para terminar de edificar. O interesse é fomentar e não a moradia, o comércio.
DENÚNCIA VAZIA
Qualquer das partes pode rescindir o contrato sem motivo, desde que avise a outra, com ao menos 60 dias de antecedência.
LEGADO
Posso instituir o direito de superfície por testamento?
O Código Civil não tratou do tema. Por regra, não poderia, porque o código afirma que é instituído por contrato e registro (Art. 1.369). Mas posso determinar para o legatário: "Você será proprietário, desde que constitua o direito de superfície para B".
BENFEITORIAS
Se não forem tratadas no contrato, o superficiário vai deixá-las incorporadas ao terreno.
PAGAMENTO
O cânon superficiário. É possível, desde que previsto.
É diferente da locação. Se o locatário não pagar o aluguel, cabe a ação de despejo, para que o imóvel seja desocupado de pessoas e coisas.
No caso do direito de superfície, a ação cabível é a ação possessória, com procedimento liminar, em 24 horas.
Existem vantagens para o superficiário: "Quem quer vender o terreno na Berrini? É possível comercializar, alugar ou instituir o direito de superfície.
- Outros Aspectos Do Direito De Superfície Urbanística
Algumas considerações sobre o direito de superfície, Carlos André Busanello dos Santos SUMÁRIO: 1- Introdução. 2- Da inserção do instituto no nosso ordenamento jurídico. 3- Conceituação e denominação das partes. 4- Características...
- O Direito De Superfície Entre Código Civil E Estatuto Da Cidade
A vigência do novo Código Civil levou inevitavelmente a questionar se revogadas ou modificadas as normas estabelecidas pelo Estatuto da Cidade sobre o direito de superficie (Lei nº/ 10.257, de 10 de julho de 2001). O legislador poderia ter dado uma...
- O Direito De Superfície Como Instrumento De Planificação Urbana
O Direito de Superfície como Instrumento de Planificação Urbana, Frederico Henrique Viegas de Lima, Editora Renovar, 2005, 444 páginas O presente livro aborda o instituto do direito de superfície sob duas perspectivas: como instrumento...
- Estatuto Da Cidade E Retorno Do Direito De Superfície
Com o Estatuto da Cidade o Direito Brasileiro assistiu novamente ao reconhecimento e à regulação de um antigo instituto jurídico: o direito de superfície. A aceitação geral da superfície como direito real, sua regulação como instrumento...
- Perda Da Propriedade ImÓvel
O Art. 1.275 do Código Civil elenca as causas ensejadoras da perda da propriedade. O rol descrito no Capítulo IV é meramente exemplificativo (numerus apertus): CAPÍTULO IV - Da Perda da PropriedadeArt. 1.275. Além das causas consideradas...
Direitos e Deveres
DIREITOS REAIS. DIREITO DE SUPERFÍCIE
É um direito novo. Não era tratado antes do Código Civil de 2002, pois antes tínhamos o direito real de enfiteuse. Atende uma necessidade que não era atendida pela enfiteuse.
Sou proprietário de um imóvel. Não tenho dinheiro para empreender esse imenso terreno na Berrini. Cedo o uso e o gozo, para que nele seja construído um prédio.
Essa idéia surgiu em Roma O Estado, detentor da área pública, concedia uma área para a construção de tabernas.
INSTRUMENTALIZAÇÃO
Como se instrumentaliza?
Por contrato. O contrato faz lei entre as partes.
Art. 108 do Código Civil. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Por conseguinte, o contrato deve ser público e averbado no Cartório de Registro de Imóveis. Obrigatoriamente deve ser registrado, sob pena de faltar um requisito para a constituição do direito.
CONCEITO
O conceito de...
direito de superfície está determinado no texto legal: É uma concessão que o proprietário faz a outrem, para que se utilize de sua propriedade, tanto para construir quanto para plantar.
Tempo indeterminado: sem termo final
Tempo determinado: quando se determina um termo final
Tempo indeterminado é diferente de perpétuo. Na enfiteuse, o contrato era perpétuo, diferente do que ocorre com o direito de superfície. O direito era perdido em determinadas condições, como quando se deixava de pagar o foro, pelo período de três anos.
No direito real de superfície, com prazo pode indeterminado (leia a observação abaixo) é possível a denúncia vazia. Depois de determinado tempo, podem as partes rescindir o contrato, com um prazo mínimo de seis meses. Se não houver a cláusula de denúncia vazia, somente será possível a retomada com a quebra do contrato ou a chegada do termo (nos contratos a termo determinado).
Para ser proprietário, só falta a posse direta. Por isso, é também chamado domínio útil. Que passa para os herdeiros.
Se peço o imóvel para meu filho morar e esse é um fundamento falso (ele não vai morar), a alegação configura crime.
Neste instituto, é possível também tomar uma obra abandonada para terminar de edificar. O interesse é fomentar e não a moradia, o comércio.
DENÚNCIA VAZIA
Qualquer das partes pode rescindir o contrato sem motivo, desde que avise a outra, com ao menos 60 dias de antecedência.
LEGADO
Posso instituir o direito de superfície por testamento?
O Código Civil não tratou do tema. Por regra, não poderia, porque o código afirma que é instituído por contrato e registro (Art. 1.369). Mas posso determinar para o legatário: "Você será proprietário, desde que constitua o direito de superfície para B".
TRANSFERÊNCIA POR TESTAMENTO
É possível ao superficiário transferir o direito por testamento. O problema está em criar o direito por testamento, que não é possível, dado o óbice legal.
Posso proibir que seja vendido o direito, mas não que seja transferido, por sucessão.
BENFEITORIAS
Se não forem tratadas no contrato, o superficiário vai deixá-las incorporadas ao terreno.
PAGAMENTO
O cânon superficiário. É possível, desde que previsto.
É diferente da locação. Se o locatário não pagar o aluguel, cabe a ação de despejo, para que o imóvel seja desocupado de pessoas e coisas.
No caso do direito de superfície, a ação cabível é a ação possessória, com procedimento liminar, em 24 horas.
Existem vantagens para o superficiário: "Quem quer vender o terreno na Berrini? É possível comercializar, alugar ou instituir o direito de superfície.
Art. 1.369 do Código Civil. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
O Estatuto da Cidade, de 2001 (Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001) trata o instituto com mais especificidade. Entre ambos os diplomas existem conflitos, a serem debelados, como a questão do tempo, se determinado ou indeterminado. Segundo o Código Civil, o direito de superfície pode ser concedido, apenas, por tempo determinado; conforme o Estatuto da Cidade, o direito pode ser exercido por tempo determinado ou indeterminado. Outra questão atine ao solo, ao subsolo ou ao espaço aéreo relativo ao terreno, que são permitidos usufruir, segundo o Estatuto da Cidade; o Código Civil, por seu turno, não autoriza obra no subsolo, a menos que estas sejam inerentes ao objeto da concessão.
O Estatuto da Cidade é lei especial, de disciplina urbanística, ao promover a função social da cidade, enquanto o Código Civil regula o direito de superfície como instrumento apto a atender as necessidades dos particulares. Para Silvio Venosa, se o contrato for estabelecido por tempo indeterminado (portanto disciplinado pelo Estatuto da Cidade), deve haver a possibilidade de resilição unilateral do contrato (Art.473, CC). Se o contrato for omisso quanto ao modo de se operar essa resilição, deverá o Poder Judiciário estabelecer um prazo adequado para o superficiário deixar o bem (Art. 473, parágrafo único).
Como o Estatuto da Cidade regula área urbana, não há que se falar na aplicação dos pontos discordantes entre as duas leis às áreas rurais. Assim, as questões sobre o tempo (se determinado ou indeterminado), o espaço (aéreo e subsolo) chocam-se, apenas, quando analisados contratos relativos a imóveis situados em área urbana.
Assim, os imóveis localizados em área urbana podem ter o uso de seu espaço estendido, enquanto os rurais são regulados pelo Código Civil, sendo o uso de tais espaços limitado à previsão do contrato ou à natureza da exploração.
DOMÍNIO ÚTIL = do superficiário
DOMÍNIO DIRETO = do proprietário
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
EXTINÇÃO - é um contrato.
Pode ser rescindido:
1º - obrigação - pela ausência de pagamento. Esta é uma das diferenças do contrato de locação. Neste caso, pode-se fazer a denúncia cheia.
2º - prazo determinado - chegado o prazo, o contrato termina. É o fim do contrato. É, no entanto, preciso levar ao cartório.
3º - denúncia vazia.
DA RETRIBUIÇÃO (ONEROSIDADE)
gratuito - porque a obra será incorporada ao bem, existe uma compensação, é natural que seja concedido gratuitamente.
oneroso - por exemplo, uma percentagem do rendimento auferido.
Se o contrato não prever a forma de retribuição (se gratuito ou oneroso), a jurisprudência prevê a onerosidade.
ESTATUTO DAS CIDADES:
§ 2o do Art. 21: A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.
DOS ÔNUS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL
CÓDIGO CIVIL:
DO DIREITO DE PREFERÊNCIA
O superficiário tem direito de preferência, ou seja, que volte a um dos dois.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Ou seja: findo o contrato, a posse passa a ser considerada injusta.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Se é o superficiário que extingue o contrato, a ação cabível é a de rescisão de contrato.
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Art. 21 do Estatuto da Cidade. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.
§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.
O Estatuto da Cidade é lei especial, de disciplina urbanística, ao promover a função social da cidade, enquanto o Código Civil regula o direito de superfície como instrumento apto a atender as necessidades dos particulares. Para Silvio Venosa, se o contrato for estabelecido por tempo indeterminado (portanto disciplinado pelo Estatuto da Cidade), deve haver a possibilidade de resilição unilateral do contrato (Art.473, CC). Se o contrato for omisso quanto ao modo de se operar essa resilição, deverá o Poder Judiciário estabelecer um prazo adequado para o superficiário deixar o bem (Art. 473, parágrafo único).
Como o Estatuto da Cidade regula área urbana, não há que se falar na aplicação dos pontos discordantes entre as duas leis às áreas rurais. Assim, as questões sobre o tempo (se determinado ou indeterminado), o espaço (aéreo e subsolo) chocam-se, apenas, quando analisados contratos relativos a imóveis situados em área urbana.
Assim, os imóveis localizados em área urbana podem ter o uso de seu espaço estendido, enquanto os rurais são regulados pelo Código Civil, sendo o uso de tais espaços limitado à previsão do contrato ou à natureza da exploração.
DOMÍNIO ÚTIL = do superficiário
DOMÍNIO DIRETO = do proprietário
TRANSFERÊNCIA DO DIREITO
É um direito real. Pode ser transmitido. O Estatuto da Cidade proíbe cláusula vedando a sucessão. Se o superficiário não dá conta de construir, pode passar para a frente. O concedente não pode cobrar por essa cessão a terceiro.
§ 4o do Art. 21 (Estatuto da Cidade) O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo.
§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE
É obvio que, se o direito de superfície é um direito real, aperfeiçoa-se com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. É um direito público, por natureza, cujo conhecimento deve ser acessível a terceiros. A alteração ou extinção de um direito dá-se da mesma forma como ele é criado. Se por escritura pública, deve a extinção, também, ser registrada no cartório de registro de imóveis.
A extinção é uma via de mão dupla. Mas o superficiário também tem uma vantagem pela extinção.
Na maior parte dos flats utiliza-se o direito de superfície.
A extinção é uma via de mão dupla. Mas o superficiário também tem uma vantagem pela extinção.
Na maior parte dos flats utiliza-se o direito de superfície.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.
§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.
§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis.EXTINÇÃO - é um contrato.
Pode ser rescindido:
1º - obrigação - pela ausência de pagamento. Esta é uma das diferenças do contrato de locação. Neste caso, pode-se fazer a denúncia cheia.
2º - prazo determinado - chegado o prazo, o contrato termina. É o fim do contrato. É, no entanto, preciso levar ao cartório.
3º - denúncia vazia.
DA RETRIBUIÇÃO (ONEROSIDADE)
gratuito - porque a obra será incorporada ao bem, existe uma compensação, é natural que seja concedido gratuitamente.
oneroso - por exemplo, uma percentagem do rendimento auferido.
Se o contrato não prever a forma de retribuição (se gratuito ou oneroso), a jurisprudência prevê a onerosidade.
CÓDIGO CIVIL:
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.ESTATUTO DAS CIDADES:
§ 2o do Art. 21: A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.
DOS ÔNUS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL
CÓDIGO CIVIL:
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
ESTATUTO DAS CIDADES:
§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.
DO DIREITO DE PREFERÊNCIA
O superficiário tem direito de preferência, ou seja, que volte a um dos dois.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Art. 513 do Código Civil. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.
Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Ou seja: findo o contrato, a posse passa a ser considerada injusta.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Se é o superficiário que extingue o contrato, a ação cabível é a de rescisão de contrato.
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.
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A vigência do novo Código Civil levou inevitavelmente a questionar se revogadas ou modificadas as normas estabelecidas pelo Estatuto da Cidade sobre o direito de superficie (Lei nº/ 10.257, de 10 de julho de 2001). O legislador poderia ter dado uma...
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O Art. 1.275 do Código Civil elenca as causas ensejadoras da perda da propriedade. O rol descrito no Capítulo IV é meramente exemplificativo (numerus apertus): CAPÍTULO IV - Da Perda da PropriedadeArt. 1.275. Além das causas consideradas...