Direitos e Deveres
Na conformidade do entendimento de Maria Helena Diniz (Dicionário Jurídico, 2ª edição, 2005, Editora Saraiva), FRAUDE À EXECUÇÃO é, no contexto do Direito Processual Civil,
"O ato de frustrar qualquer providência tomada pelo vencedor de uma demanda para executar a sentença, antes ou após a instauração do processo de execução, no curso de ação fundada em direito real, ou de demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. O vencido visa isentar-se do ressarcimento através da dilapidação, alienação ou oneração do seu patrimônio, de modo a evitar, assim, que este seja utilizado, por ordem judicial, para pagamento dos seus débitos. É, portanto, qualquer ato lesivo que venha a ser praticado pelo devedor para impedir a penhora."
Estendendo o conceito para o Direito Tributário, temos que a FRAUDE À EXECUÇÃO é:
"a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo, em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução."
Consoante a definição da renomada doutrinadora (idem), temos que a FRAUDE CONTRA CREDORES, no Direito Civil, pode ser conceituada como
"A prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o próprio patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas, em detrimento dos direitos creditórios alheios. A fraude contra credores, que vicia o negócio de simples anulabilidade, somente é atacável por ação pauliana, que requer os seguintes pressupostos: a) ser o crédito do autor anterior ao ato fraudulento; b) que o ato que se pretende revogar tenha causado prejuízos; c) que haja intenção de fraudar, presumida pela consciência do estado de insolvência; d) pode ser intentada contra o devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a estipulação fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé; e) prova da insolvência do devedor; f) perdem os credores a legitimação ativa para movê-la, se o adquirente dos bens do devedor insolvente que ainda não pagou o preço, que é o corrente, depositá-lo em juízo, com citação em edital de todos os interessados. Essa ação visa revogar o negócio lesivo aos interesses dos credores, através de reposição do bem no patrimônio do devedor, cancelando a garantia real concedida em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, possibilitando dessa forma a efetivação do rateio, aproveitando a todos os credores e não apenas ao que a intentou."
Da lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil , ed. Universitária, Forense, 2005, fl. 282), é possível destacar:
"finalmente pacificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a fraude à execução, por ato ineficaz (art. 592, nº V), pode ser incidentemente alegada e reconhecida no bojo dos embargos de terceiro. Não, porém, a fraude contra credores, visto que, na sistemática do direito positivo brasileiro, cuida-se apenas de negócio jurídico anulável (Cód. Civ. de 1916, arts. 106, 107 e 147, nº II; CC de 2002, arts. 158, 159 e 171, II)."
"Se a aquisição, na espécie, não é NULA nem INEFICAZ, a propriedade do bem cabe, de fato e de direito, ao terceiro adquirente, enquanto não ocorrer a anulação do negócio fraudulento por meio da competente AÇÃO PAULIANA (Cód. Civ. de 1916, art. 109, CC de 2002, art. 161)."
"Ficando a responsabilidade executiva restrita aos bens do devedor (art. 591), não se sujeitam à penhora os bens anteriormente alienados, ainda que em fraude dos credores existentes. E se os bens, antes da ação pauliana, integram patrimônio diverso do sujeito à execução, irregular é a penhora feita antes da adequada revogação do ato de disposição. Ajuizados os embargos de terceiros, não seria possível ao credor invocar em singela contestação o que, pela lei, depende de anterior ação e sentença constitutiva. Daí que, inquestionavelmente, não cabe, sem quebra da sistemática do próprio tratamento legal da fraude, pretender solucionar semelhante conflito no campo acanhados dos embargos de terceiro."
É esse igualmente o entendimento pacífico do Pretório Excelso, segundo a jurisprudência consultada (RE 102.564, de 03.08.84, Rel Min. Rafael Mayer, in DJU de 31.08.84, p. 13.941; RE 95.317-5, ac. de 16.05.84, Rel. Min. Cunha Peixoto, in dju DE 30.11.84, P. 20.442; RE 113.012-1-MG). Ao final deste trabalho segue o voto do Senhor Ministro Carlos Madeira, proferido no RE 113.012-1, que reconheceu a inviabilidade de se anular negócio jurídico, em virtude de fraude contra credores, nos embargos de terceiro, considerando a sede própria a ação pauliana.
No Supremo Tribunal de Justiça a jurisprudência nesse sentido está inclusive sumulada (súmula 195).
Por primeiro, há de se analisar que a natureza da FRAUDE CONTRA CREDORES é civil, ou seja, pertence ao direito material, e é tratada no capítulo IV - Dos Defeitos do Negócio Jurídico, seção VI, artigos 158 a 165, enquanto que a da FRAUDE À EXECUÇÃO é instituto do direito processual civil, tratada no Código de Processo Civil no parágrafo terceiro do artigo 615-A, inserido pela Lei nº 11.382/2006.
O instituto da FRAUDE CONTRA CREDORES pode ser caracterizado pela alienação de bens, pela recusa ao recebimento de herança, pelo pagamento a credor quirografário de dívida não vencida ou ainda pela diminuição da garantia a credores quirografários, estando insolvente o devedor ou reduzindo-se a insolvência com o ato. Ainda quando ignore o devedor o estado de insolvência, poderão seus atos ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
O mesmo direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. No entanto, somento os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. O que significa, contrario sensu, que se o ato deu-se anteriormente à assunção da dívida, não poderá ser anulado.
O artigo 159 do mesmo diploma prescreve que "serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante". De onde podemos presumir que, mesmo o credor conhecendo da situação de insolvência do devedor, ao contratar, poderá ingressar com Ação Pauliana, com o fito de anular o negócio.
Entretanto, se o adquirente dos bens do devedor que se achar insolvente ainda não tiver pago o valor acertado e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados. Mas se o valor combinado for inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.
Nos casos dos artigos 158 (os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência) e 159 poderá ser intentada ação em face do devedor insolvente, da pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou ainda de terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
Se o credor quirografário receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito dos demais credores, aquilo que recebeu.
Existe presunção legal de FRAUDE CONTRA CREDORES a entrega de garantias de dívidas que o devedor insolvente entregar a algum credor. Outrossim, são presumidos de boa-fé e legalmente válidos os negócios "ordinários e indispensáveis" à manutenção de "estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família", consoante prescreve o artigo 165 do Código Civil. Em outras palavras, se o devedor insolvente provar a necessidade da garantia entregue ou da alienação do bem, em termos razoáveis, para o giro de seus negócios ou o sustento próprio e de sua família, ainda que tenha contra si o ingresso de Ação Pauliana, não deverá ser o pedido de anulação reconhecido.
Como a FRAUDE CONTRA CREDORES é ato praticado em prejuízo do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, em sendo os atos jurídicos anulados, reverterá a vantagem não para o autor da Ação Pauliana, mas para o acervo de credores.
Invalidada hipoteca, penhor ou anticrese, se tinha a garantia ofertada o fulcro apenas de garantir direitos preferenciais, sua invalidade importará apenas na anulação da preferência ajustada, beneficiando apenas os credores quirografários, uma vez que os garantidos já possuem bens que assegurem o recebimento da dívida.
A FRAUDE À EXECUÇÃO, outrossim, inversamente do que ocorre com a FRAUDE CONTRA CREDORES, é a frustração da função jurisdicional, no processo de condenação ou de execução, subtraindo o objeto sobre o qual recai a execução.
Segundo o artigo 615-A , parágrafo terceiro do Código de Processo Civil, incluído pela Lei nº 11.382, de 2006, presume-se em FRAUDE À EXECUÇÃO a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação.
O artigo 593 considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: "I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei".
O Código Civil dispõe como condição para a FRAUDE CONTRA CREDORES o estado de insolvência, enquanto o Código de Processo Civil não condiciona para a FRAUDE À EXECUÇÃO a condição do devedor, mas a existência de ação judicial contra o alienante. Por conseguinte, enquanto não houver uma ação em juízo poderá haver FRAUDE CONTRA CREDORES, mas nunca FRAUDE À EXECUÇÃO, que tem a ação como condição sine qua non para sua existência. Assim, basta a alienação ou o gravame para a configuração desta última.
O remédio contra a FRAUDE CONTRA CREDORES é a Ação Pauliana, para que o ato jurídico fraudulento seja anulado.
A Ação Pauliana é uma ação ordinária de natureza desconstitutiva, que tem o fito de anular o negócio em que ocorreu fraude contra credores. O artigo 178 do Código Civil prevê o prazo decadencial de quatro anos para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
"I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade"
Como o negócio jurídico a ser desconstituído envolverá, necessariamente, o devedor e terceiro, há de se concluir que, para a propositura da ação pauliana deverão constar no pólo passivo as partes que participaram da tratativa.
A FRAUDE À EXECUÇÃO ocorre depois de instaurado o processo em face do devedor, podendo ser opostos Embargos pelo credor por terceiros, para tornar ineficaz o ato fraudatório, garantindo o legislador uma resposta mais rápida e eficaz.
Quando da distribuição da ação pelo exeqüente, poderá ele obter certidão do ajuizamento da execução, para a averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto, para que produza a ação efeitos contra terceiros.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Processo REsp 170430/SP) a FRAUDE À EXECUÇÃO dispensa a prova da existência do consilium fraudis, bastando o ajuizamento da demanda e a citação válida do devedor em data anterior à alienação do bem.
A mesma decisão fundamenta que a boa-fé do terceiro adquirente do imóvel somente ganha relevância quando inexiste registro de penhora junto à matrícula, que presta-se à validade da garantia contra terceiros, surtindo efeitos erga omnes .
Se o registro da penhora ocorrer após a alienação e estando de boa-fé o terceiro adquirente, inviável é o reconhecimento da fraude à execução (Precedentes: REsp nº 739.388/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10/04/06; REsp nº 724.687/PE, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 31/03/06 e REsp nº 791.104/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 06/02/06).
É pertinente a jurisprudência do STJ que entende que ?para o reconhecimento da fraude à execução, quando feita a citação mas ainda não realizada a penhora, é indispensável a prova da insolvência de fato do devedor, a ser demonstrada pelo credor perante às instâncias ordinárias? (REsp 451.061?RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 10?5?2004). A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que ?para caracterização da fraude de execução prevista no art. 593, inc. II, do CPC, ressalvadas as hipóteses de constrição legal, necessária a demonstração de dois requisitos: (i) que ao tempo da alienação?oneração esteja em curso uma ação, com citação válida; (ii) que a alienação?oneração no curso da demanda seja capaz de reduzir o devedor à insolvência? (REsp 862.123?AL, de minha relatoria, julgado em 7?5?2007).
Nos termos acima consignados, ressalvadas as hipóteses de constrição legal, necessária a demonstração de dois requisitos: (i) que ao tempo da
alienação/oneração esteja em curso uma ação, com citação válida; (ii) que a alienação/oneração no curso da demanda seja capaz de reduzir o devedor à insolvência. Notadamente destaca-se a indispensabilidade da prova da insolvência do devedor a cargo do credor, que arcará com o ônus da prova; não havendo, pois, de se falar em presunção de insolvência daquele em favor deste, quando ainda não efetivado o ato de constrição sobre os bens alienados. Isso porque a dispensabilidade da prova da insolvência do devedor decorre exatamente da alienação ou oneração de bens que já se encontram sob constrição judicial. In verbis:
Finalmente, é pertinente destacar a ementa do STJ (REsp 944250/RS), que evidencia a necessidade da citação válida e o conhecimento, pelo adquirente, da existência da ação, não sendo suficiente a citação válida para caracterizar a FRAUDE À EXECUÇÃO.
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL.
CITAÇÃO. ALIENAÇÃO DO BEM. PENHORA NÃO ANOTADA NO DETRAN. BOA-FÉ DO
ADQUIRENTE. ART. 535 DO CPC.
1. Afasta-se a suscitada violação do art. 535 do CPC quando não se verifica nenhuma de suas hipóteses.
2. Para que reste configurada a fraude à execução é necessário que:
a ação já tenha sido aforada e que haja citação válida; que o adquirente saiba da existência da ação, ou por já constar no cartório imobiliário algum registro (presunção juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que dela o adquirente já tinha ciência e a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção juris tantum.
3. Não basta a citação válida do devedor para caracterizar a fraude à execução, sendo necessário o registro do gravame no Cartório de Registro de Imóveis-CRI ou no Departamento de Trânsito-Detran, dependendo do caso.
4. Recurso especial não provido."
Temos que a diferença mais significativa entre a FRAUDE CONTRA CREDORES e a FRAUDE À EXECUÇÃO é que a primeira obedece o contraditório, e é ANULÁVEL por ação pauliana, provando-se a situação de insolvência. O bem retorna para o patrimônio dos devedores e beneficiará TODOS os devedores.
Quanto à FRAUDE À EXECUÇÃO, pode ser declarada de ofício, incidentalmente no processo de execução. Não se discute direito. Corresponde a crime contra a atividade jurisdicional, sendo matéria de ordem pública. Caracteriza o crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal:
"Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa."
RE 113.012-1 MG
V O T O
O SENHOR MINISTRO CARLOS MADEIRA (RELATOR) ? O Plenário da Corte, no julgamento dos ERE 86.173-PA, Relator o Ministro Rafael Mayer, reconheceu a inviabilidade de se anular negócio jurídico, em virtude de fraude contra credores, nos embargos de terceiro, considerando a sede própria para tanto a ação pauliana.
O acórdão então lavrado ficou assim resumido na ementa:
?Fraude contra credores. Ação pauliana. Embargos de terceiro (impropriedade). ? O meio processual adequado para se obter a anulação de negócio jurídico viciado de fraude contra credores é a Ação Pauliana, e não os embargos de terceiro. Embargos de divergência conhecidos e rejeitados.? (RTJ 99/1.191)
Essa corrente jurisprudencial foi reafirmada em julgamento plenário mais recente, no RE 98.584, cujo voto prevalente foi proferido pelo Ministro Néri da Silveira. O acórdão tem esta ementa:
?Embargos de terceiro. Fraude contra credores. O meio processual adequado para se obter a anulação de negócio jurídico viciado de fraude contra credores
É a ação pauliana e não os embargos de terceiro. Recurso extraordinário conhecido e provido?. (RTJ 113/198)
SÚMULA 195 DO STJ: "EM EMBARGOS DE TERCEIRO NÃO SE ANULA ATO JURIDICO, POR FRAUDE CONTRA CREDORES."
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Direitos e Deveres
QUAL A DIFERENÇA ENTRE FRAUDE À EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES?
Na conformidade do entendimento de Maria Helena Diniz (Dicionário Jurídico, 2ª edição, 2005, Editora Saraiva), FRAUDE À EXECUÇÃO é, no contexto do Direito Processual Civil,
"O ato de frustrar qualquer providência tomada pelo vencedor de uma demanda para executar a sentença, antes ou após a instauração do processo de execução, no curso de ação fundada em direito real, ou de demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. O vencido visa isentar-se do ressarcimento através da dilapidação, alienação ou oneração do seu patrimônio, de modo a evitar, assim, que este seja utilizado, por ordem judicial, para pagamento dos seus débitos. É, portanto, qualquer ato lesivo que venha a ser praticado pelo devedor para impedir a penhora."
Estendendo o conceito para o Direito Tributário, temos que a FRAUDE À EXECUÇÃO é:
"a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo, em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução."
Consoante a definição da renomada doutrinadora (idem), temos que a FRAUDE CONTRA CREDORES, no Direito Civil, pode ser conceituada como
"A prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o próprio patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas, em detrimento dos direitos creditórios alheios. A fraude contra credores, que vicia o negócio de simples anulabilidade, somente é atacável por ação pauliana, que requer os seguintes pressupostos: a) ser o crédito do autor anterior ao ato fraudulento; b) que o ato que se pretende revogar tenha causado prejuízos; c) que haja intenção de fraudar, presumida pela consciência do estado de insolvência; d) pode ser intentada contra o devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a estipulação fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé; e) prova da insolvência do devedor; f) perdem os credores a legitimação ativa para movê-la, se o adquirente dos bens do devedor insolvente que ainda não pagou o preço, que é o corrente, depositá-lo em juízo, com citação em edital de todos os interessados. Essa ação visa revogar o negócio lesivo aos interesses dos credores, através de reposição do bem no patrimônio do devedor, cancelando a garantia real concedida em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, possibilitando dessa forma a efetivação do rateio, aproveitando a todos os credores e não apenas ao que a intentou."
Da lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil , ed. Universitária, Forense, 2005, fl. 282), é possível destacar:
"finalmente pacificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a fraude à execução, por ato ineficaz (art. 592, nº V), pode ser incidentemente alegada e reconhecida no bojo dos embargos de terceiro. Não, porém, a fraude contra credores, visto que, na sistemática do direito positivo brasileiro, cuida-se apenas de negócio jurídico anulável (Cód. Civ. de 1916, arts. 106, 107 e 147, nº II; CC de 2002, arts. 158, 159 e 171, II)."
"Se a aquisição, na espécie, não é NULA nem INEFICAZ, a propriedade do bem cabe, de fato e de direito, ao terceiro adquirente, enquanto não ocorrer a anulação do negócio fraudulento por meio da competente AÇÃO PAULIANA (Cód. Civ. de 1916, art. 109, CC de 2002, art. 161)."
"Ficando a responsabilidade executiva restrita aos bens do devedor (art. 591), não se sujeitam à penhora os bens anteriormente alienados, ainda que em fraude dos credores existentes. E se os bens, antes da ação pauliana, integram patrimônio diverso do sujeito à execução, irregular é a penhora feita antes da adequada revogação do ato de disposição. Ajuizados os embargos de terceiros, não seria possível ao credor invocar em singela contestação o que, pela lei, depende de anterior ação e sentença constitutiva. Daí que, inquestionavelmente, não cabe, sem quebra da sistemática do próprio tratamento legal da fraude, pretender solucionar semelhante conflito no campo acanhados dos embargos de terceiro."
É esse igualmente o entendimento pacífico do Pretório Excelso, segundo a jurisprudência consultada (RE 102.564, de 03.08.84, Rel Min. Rafael Mayer, in DJU de 31.08.84, p. 13.941; RE 95.317-5, ac. de 16.05.84, Rel. Min. Cunha Peixoto, in dju DE 30.11.84, P. 20.442; RE 113.012-1-MG). Ao final deste trabalho segue o voto do Senhor Ministro Carlos Madeira, proferido no RE 113.012-1, que reconheceu a inviabilidade de se anular negócio jurídico, em virtude de fraude contra credores, nos embargos de terceiro, considerando a sede própria a ação pauliana.
No Supremo Tribunal de Justiça a jurisprudência nesse sentido está inclusive sumulada (súmula 195).
Por primeiro, há de se analisar que a natureza da FRAUDE CONTRA CREDORES é civil, ou seja, pertence ao direito material, e é tratada no capítulo IV - Dos Defeitos do Negócio Jurídico, seção VI, artigos 158 a 165, enquanto que a da FRAUDE À EXECUÇÃO é instituto do direito processual civil, tratada no Código de Processo Civil no parágrafo terceiro do artigo 615-A, inserido pela Lei nº 11.382/2006.
O instituto da FRAUDE CONTRA CREDORES pode ser caracterizado pela alienação de bens, pela recusa ao recebimento de herança, pelo pagamento a credor quirografário de dívida não vencida ou ainda pela diminuição da garantia a credores quirografários, estando insolvente o devedor ou reduzindo-se a insolvência com o ato. Ainda quando ignore o devedor o estado de insolvência, poderão seus atos ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
O mesmo direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. No entanto, somento os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. O que significa, contrario sensu, que se o ato deu-se anteriormente à assunção da dívida, não poderá ser anulado.
O artigo 159 do mesmo diploma prescreve que "serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante". De onde podemos presumir que, mesmo o credor conhecendo da situação de insolvência do devedor, ao contratar, poderá ingressar com Ação Pauliana, com o fito de anular o negócio.
Entretanto, se o adquirente dos bens do devedor que se achar insolvente ainda não tiver pago o valor acertado e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados. Mas se o valor combinado for inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.
Nos casos dos artigos 158 (os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência) e 159 poderá ser intentada ação em face do devedor insolvente, da pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou ainda de terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
Se o credor quirografário receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito dos demais credores, aquilo que recebeu.
Existe presunção legal de FRAUDE CONTRA CREDORES a entrega de garantias de dívidas que o devedor insolvente entregar a algum credor. Outrossim, são presumidos de boa-fé e legalmente válidos os negócios "ordinários e indispensáveis" à manutenção de "estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família", consoante prescreve o artigo 165 do Código Civil. Em outras palavras, se o devedor insolvente provar a necessidade da garantia entregue ou da alienação do bem, em termos razoáveis, para o giro de seus negócios ou o sustento próprio e de sua família, ainda que tenha contra si o ingresso de Ação Pauliana, não deverá ser o pedido de anulação reconhecido.
Como a FRAUDE CONTRA CREDORES é ato praticado em prejuízo do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, em sendo os atos jurídicos anulados, reverterá a vantagem não para o autor da Ação Pauliana, mas para o acervo de credores.
Invalidada hipoteca, penhor ou anticrese, se tinha a garantia ofertada o fulcro apenas de garantir direitos preferenciais, sua invalidade importará apenas na anulação da preferência ajustada, beneficiando apenas os credores quirografários, uma vez que os garantidos já possuem bens que assegurem o recebimento da dívida.
A FRAUDE À EXECUÇÃO, outrossim, inversamente do que ocorre com a FRAUDE CONTRA CREDORES, é a frustração da função jurisdicional, no processo de condenação ou de execução, subtraindo o objeto sobre o qual recai a execução.
Segundo o artigo 615-A , parágrafo terceiro do Código de Processo Civil, incluído pela Lei nº 11.382, de 2006, presume-se em FRAUDE À EXECUÇÃO a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação.
O artigo 593 considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: "I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei".
O Código Civil dispõe como condição para a FRAUDE CONTRA CREDORES o estado de insolvência, enquanto o Código de Processo Civil não condiciona para a FRAUDE À EXECUÇÃO a condição do devedor, mas a existência de ação judicial contra o alienante. Por conseguinte, enquanto não houver uma ação em juízo poderá haver FRAUDE CONTRA CREDORES, mas nunca FRAUDE À EXECUÇÃO, que tem a ação como condição sine qua non para sua existência. Assim, basta a alienação ou o gravame para a configuração desta última.
O remédio contra a FRAUDE CONTRA CREDORES é a Ação Pauliana, para que o ato jurídico fraudulento seja anulado.
A Ação Pauliana é uma ação ordinária de natureza desconstitutiva, que tem o fito de anular o negócio em que ocorreu fraude contra credores. O artigo 178 do Código Civil prevê o prazo decadencial de quatro anos para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
"I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade"
Como o negócio jurídico a ser desconstituído envolverá, necessariamente, o devedor e terceiro, há de se concluir que, para a propositura da ação pauliana deverão constar no pólo passivo as partes que participaram da tratativa.
A FRAUDE À EXECUÇÃO ocorre depois de instaurado o processo em face do devedor, podendo ser opostos Embargos pelo credor por terceiros, para tornar ineficaz o ato fraudatório, garantindo o legislador uma resposta mais rápida e eficaz.
Quando da distribuição da ação pelo exeqüente, poderá ele obter certidão do ajuizamento da execução, para a averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto, para que produza a ação efeitos contra terceiros.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Processo REsp 170430/SP) a FRAUDE À EXECUÇÃO dispensa a prova da existência do consilium fraudis, bastando o ajuizamento da demanda e a citação válida do devedor em data anterior à alienação do bem.
A mesma decisão fundamenta que a boa-fé do terceiro adquirente do imóvel somente ganha relevância quando inexiste registro de penhora junto à matrícula, que presta-se à validade da garantia contra terceiros, surtindo efeitos erga omnes .
Se o registro da penhora ocorrer após a alienação e estando de boa-fé o terceiro adquirente, inviável é o reconhecimento da fraude à execução (Precedentes: REsp nº 739.388/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10/04/06; REsp nº 724.687/PE, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 31/03/06 e REsp nº 791.104/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 06/02/06).
É pertinente a jurisprudência do STJ que entende que ?para o reconhecimento da fraude à execução, quando feita a citação mas ainda não realizada a penhora, é indispensável a prova da insolvência de fato do devedor, a ser demonstrada pelo credor perante às instâncias ordinárias? (REsp 451.061?RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 10?5?2004). A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que ?para caracterização da fraude de execução prevista no art. 593, inc. II, do CPC, ressalvadas as hipóteses de constrição legal, necessária a demonstração de dois requisitos: (i) que ao tempo da alienação?oneração esteja em curso uma ação, com citação válida; (ii) que a alienação?oneração no curso da demanda seja capaz de reduzir o devedor à insolvência? (REsp 862.123?AL, de minha relatoria, julgado em 7?5?2007).
Nos termos acima consignados, ressalvadas as hipóteses de constrição legal, necessária a demonstração de dois requisitos: (i) que ao tempo da
alienação/oneração esteja em curso uma ação, com citação válida; (ii) que a alienação/oneração no curso da demanda seja capaz de reduzir o devedor à insolvência. Notadamente destaca-se a indispensabilidade da prova da insolvência do devedor a cargo do credor, que arcará com o ônus da prova; não havendo, pois, de se falar em presunção de insolvência daquele em favor deste, quando ainda não efetivado o ato de constrição sobre os bens alienados. Isso porque a dispensabilidade da prova da insolvência do devedor decorre exatamente da alienação ou oneração de bens que já se encontram sob constrição judicial. In verbis:
Finalmente, é pertinente destacar a ementa do STJ (REsp 944250/RS), que evidencia a necessidade da citação válida e o conhecimento, pelo adquirente, da existência da ação, não sendo suficiente a citação válida para caracterizar a FRAUDE À EXECUÇÃO.
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL.
CITAÇÃO. ALIENAÇÃO DO BEM. PENHORA NÃO ANOTADA NO DETRAN. BOA-FÉ DO
ADQUIRENTE. ART. 535 DO CPC.
1. Afasta-se a suscitada violação do art. 535 do CPC quando não se verifica nenhuma de suas hipóteses.
2. Para que reste configurada a fraude à execução é necessário que:
a ação já tenha sido aforada e que haja citação válida; que o adquirente saiba da existência da ação, ou por já constar no cartório imobiliário algum registro (presunção juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que dela o adquirente já tinha ciência e a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção juris tantum.
3. Não basta a citação válida do devedor para caracterizar a fraude à execução, sendo necessário o registro do gravame no Cartório de Registro de Imóveis-CRI ou no Departamento de Trânsito-Detran, dependendo do caso.
4. Recurso especial não provido."
Temos que a diferença mais significativa entre a FRAUDE CONTRA CREDORES e a FRAUDE À EXECUÇÃO é que a primeira obedece o contraditório, e é ANULÁVEL por ação pauliana, provando-se a situação de insolvência. O bem retorna para o patrimônio dos devedores e beneficiará TODOS os devedores.
Quanto à FRAUDE À EXECUÇÃO, pode ser declarada de ofício, incidentalmente no processo de execução. Não se discute direito. Corresponde a crime contra a atividade jurisdicional, sendo matéria de ordem pública. Caracteriza o crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal:
"Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa."
RE 113.012-1 MG
V O T O
O SENHOR MINISTRO CARLOS MADEIRA (RELATOR) ? O Plenário da Corte, no julgamento dos ERE 86.173-PA, Relator o Ministro Rafael Mayer, reconheceu a inviabilidade de se anular negócio jurídico, em virtude de fraude contra credores, nos embargos de terceiro, considerando a sede própria para tanto a ação pauliana.
O acórdão então lavrado ficou assim resumido na ementa:
?Fraude contra credores. Ação pauliana. Embargos de terceiro (impropriedade). ? O meio processual adequado para se obter a anulação de negócio jurídico viciado de fraude contra credores é a Ação Pauliana, e não os embargos de terceiro. Embargos de divergência conhecidos e rejeitados.? (RTJ 99/1.191)
Essa corrente jurisprudencial foi reafirmada em julgamento plenário mais recente, no RE 98.584, cujo voto prevalente foi proferido pelo Ministro Néri da Silveira. O acórdão tem esta ementa:
?Embargos de terceiro. Fraude contra credores. O meio processual adequado para se obter a anulação de negócio jurídico viciado de fraude contra credores
É a ação pauliana e não os embargos de terceiro. Recurso extraordinário conhecido e provido?. (RTJ 113/198)
SÚMULA 195 DO STJ: "EM EMBARGOS DE TERCEIRO NÃO SE ANULA ATO JURIDICO, POR FRAUDE CONTRA CREDORES."
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