Direitos e Deveres

A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ISS SOBRE OS CONTRATOS DE FRANQUIA.

De acordo com o artigo 2º da Lei nº 8.445/94, franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, além de outros eventuais direitos expressos em contrato. Não há no contrato de franquia vínculo empregatício.

Assim, as características essenciais da franquia é a licença de direito de uso da marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi - exclusiva de produtos ou serviços - obrigação de dar e não de fazer.

O art. 156, III, da CRFB/88 outorgou aos Municípios competência para instituir o ISS sobre todo e qualquer serviço que não estiver abrangido pela incidência do ICMS e estivessem inseridos em Lei Complementar.

Neste sentido, o poder constituinte não permitiu que os Municípios cobrassem ISS sobre atividade diversa de serviço, ainda que a lei complementar viesse a defini-la como se serviço fosse. Isto porque o art. 110 do CTN, diz que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo, e o alcance das normas e institutos de direito privado, utilizados pela Constituição da República para definir ou limitar competências, seja elas implícitas ou explícitas.

A Lei complementar nº 116 incluiu o item 10.04, e assim, os fiscos vêm cobrando ISS sobre os serviços e contratos de franquia.

"10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)."

Contudo, as prestações de serviços pressupõe uma obrigação de fazer, é inconstitucional a cobrança de ISS sobre as atividades que traduzem obrigação de dar - como é o caso de franquia.

Esse posicionamento foi adotado pelo STF quando da edição da Súmula Vinculante nº 31, quando entendeu que as operações de locação de bens móveis se configuravam como obrigação de dar ou de entregar, e não como obrigação de fazer. Decidindo ser inconstitucional a incidência de ISS sobre obrigações de dar ou entregar, sendo o conceito de serviço inserido como obrigação de fazer.

Assim, é evidente que a cobrança do ISS sobre a remuneração decorrente dos contratos de franquia é amplamente inconstitucional e ilegal, pois fere o art. 156, III, da CRFB/88, o art. 110 do CTN e o art. 2º da Lei nº 8.455/96.

O Supremo Tribunal Federal ainda está em fase de julgamento do leading case - RExt nº 603.136.

Ficaremos aguardando a decisão. E você o que acha? É inconstitucional ou constitucional a incidência de ISS sobre contratos de franquia? Contratos de franquia é obrigação de dar ou de fazer?

Colaborador: Eduardo da Costa Damasceno.

Autor: Eduardo da Costa Damasceno. Advogado. Bacharel em Direito pela UFF. Especialista em Direito Tributário, direito público e direito da atividade econômica/consumidor. Estudante de Ciências Contábeis pela mesma Universidade.

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