Direitos e Deveres

DIREITO DO TRABALHO - EMPREGADA GESTANTE.

DIREITO DO TRABALHO

EMPREGADA GESTANTE

Como já vimos em postagem própria, neste BLOG, a trabalhadora gestante goza de cuidados especiais nas relações de trabalho, assim considerados a partir do preceito constitucional contido no artigo 7º da C.F./1988, que disciplina sobre o conjunto dos direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

Assim, sobre a trabalhadora gestante, dispõe o artigo 7º da C.F./88, em seu inciso XVIII:

?XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias."

Portanto, a demissão da empregada gestante é vedada conforme previsto nos termos do inciso II, b, do artigo 10, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; ou seja, a empregada gestante está protegida pelo instituto da Estabilidade no Emprego.

Por sua vez, a CLT trata do tema no artigo 391 e parágrafo único, onde declara não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher que se encontrar em estado de gravidez, veremos:

Art. 391. Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Parágrafo único. Não serão permitidos, em regulamentos de qualquer natureza; contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Ressaltamos que a proteção devida à trabalhadora gestante está relacionada à proteção à maternidade à infância.

O TST editou Súmula em face ao tema ? Súmula nº 244, que assim preceitua em seu caput:

SÚMULA Nº 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT).

Em decorrência das garantias devidas à empregada gestante e da proteção à maternidade e à infância, veremos o conjunto dos demais direitos assegurados na ordem jurídica, consistentes na CLT, à trabalhadora gestante:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º.

(§§ 1 a 3 ? REVOGADOS pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 ? DOU 04/08/2009)

§ 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

Art. 393. Durante o período a que se refere o artigo 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

Art. 394. Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Art. 395. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

Art. 400. Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias, durante o período da amamentação, deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:

GARANTIA de EMPREGO da GESTANTE (ADCT, ART. 10, II, "B"). PROTEÇÃO à MATERNIDADE: A Constituição Federal, através da norma esculpida no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 10, II, "b", buscou proteger o trabalho da gestante que em tal fase necessita de segurança, encontrada, na hipótese, com a manutenção do emprego, concedendo-lhe tranqüilidade a fim de levar a bom termo sua gravidez, garantindo o bem estar do nascituro. Por tudo isso, concedeu o legislador garantias especialíssimas destinadas à empregada gestante, constantes na CLT em seção destinada à proteção da maternidade (CLT, arts. 391 a 400). Destarte, havendo a concepção, aliada à ausência de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, o direito, quer à estabilidade provisória, quer à indenização substitutiva, adere-se irrefutavelmente ao patrimônio da gestante. Por sua vez, o fato de restar ultrapassado o período da garantia não retira o reconhecimento de que a autora era destinatária da estabilidade provisória constitucionalmente assegurada, eis que, em casos tais, resta inviabilizada apenas a reintegração, nos termos das Súmulas 244, II e 396 do C. TST, de forma a conferir máxima efetividade à garantia constitucional insculpida no citado dispositivo do ADCT. Olvidar a tutela com que o constituinte desejou acobertara gestante e o nascituro importaria em negar direitos fundamentais constitucionais (art. 1º, I, da CF) já erigidos à categoria dos direitos humanos, posicionamento que não se coaduna com o papel que o Poder Judiciário deve desempenhar à frente da construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária (art. 170 da CF), nem confere eficácia àqueles dispositivos constitucionais de árdua conquista para os cidadãos brasileiros. (TRT 09ª R. ACO 30968-2007-006-09-00-4. 2ª T. Relª Rosemarie Diedrichs Pimpão, J. 09.02.2010).

ESTABILIDADE da GESTANTE. GRAVIDEZ no CURSO do AVISO-PRÉVIO INDENIZADO: Nos termos do atual posicionamento adotado pela SBDI-1 desta Corte, há garantia constitucional de estabilidade da gestante, ainda que a concepção ocorra no curso do aviso-prévio indenizado. O objetivo é proteger o nascituro. Incidência da súmula nº 333 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (TST. RR 209100-33.2009.5.04.0231. Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJe 08.12.2011, p. 1583).

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO E INDENIZAÇÃO ? ADMISSIBILIDADE: "Gestante. Estabilidade provisória. Pedido de reintegração ao emprego. Desnecessidade. A ausência do pedido de reintegração ao emprego não afasta o direito da gestante à indenização substitutiva correspondente ao período estabilitário, entendimento que está em consonância com a atual jurisprudência da Corte Trabalhista, segundo a qual, mesmo após decorrido o período de garantia de emprego, está assegurado à obreira o direito à indenização dos salários e demais direitos correlatos ao período, conforme sedimentado na OJ 399 da SDI-1." (TRT 3ª R. RO 00856-2010-019-03-00-3 ? 5ª T. Rel. Des. Paulo Roberto Sifuentes Costa, DJe 09.05.2011).

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. EMPREGADOR. CONHECIMENTO IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA GARANTIA: "Estabilidade da gestante. Responsabilidade objetiva do empregador. A estabilidade da gestante nasce desde a concepção, mesmo que a confirmação da gravidez somente tenha ocorrido após a despedida. A posição adotada visa proteger a gestante e, verificado o fato gerador, concepção durante o vínculo empregatício, a responsabilidade do empregador é objetiva, não havendo que se perquirir se este foi informado ou não. Inteligência da Súmula nº 244, I do TST." (TRT 5ª R. RO 0000383-33.2010.5.05.0011, 4ª T. Relª Desª Nélia Neves ? DJe 01.02.2011).

ESTABILIDADE DA GESTANTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR: A estabilidade da gestante nasce desde a concepção, mesmo que a confirmação da gravidez somente tenha ocorrido após a despedida. A posição adotada visa proteger a gestante e, verificado o fato gerador, concepção durante o vínculo empregatício, a responsabilidade do empregador é objetiva, não havendo que se perquirir se este foi informado ou não. Inteligência da Súmula nº 244, I do TST. (TRT 05ª R. RO - 0000383-33.2010.5.05.0011. 4ª T. Rel. Desª Nélia Neves, DJe 01.02.2011).

ESTABILIDADE DA GESTANTE. GARANTIA INCONDICIONADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR ? OJ nº 88/SDI-1 - C. TST. Nova redação. A meta estabelecida na alínea ?b?, II, do art. 10 do ADC da CF sempre foi a de conferir garantia objetiva de emprego à gestante desde a confirmação da gravidez. Com a expressão ?confirmação?, quis o legislador referir-se à data da concepção. Portanto, o escopo da norma é mesmo o de impedir a dispensa, sem justo motivo, da trabalhadora grávida. A responsabilidade da empresa é objetiva, pouco importando a ciência do empregador quanto ao fato, porque além da óbvia proteção à gestante, o maior bem jurídico tutelado é o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção (art. 4º, CCB/1916, e art. 2º do NCC). A proteção objetiva que dimana da lei civil e da Constituição Federal, no caso da tutela à gestante e ao nascituro, marcha em perfeita harmonia com a teoria da responsabilidade em face do risco da atividade (art. 2º da CLT). Com efeito, se alguém resolve desenvolver determinada atividade econômica, deve assumir os riscos dessa iniciativa, decorrentes da contratação de mão-de-obra, afastamentos, acidentes, doenças profissionais, gravidez e outros. A estabilidade provisória da gestante não pode, assim, estar condicionada à comprovação de ciência, sob pena de se inviabilizar esse direito fundamental, cujo gozo dependeria sempre da boa-fé do empregador. Acompanhando posicionamento do E. STF, a SDI-1 do C. TST consagrou a tese objetivista, dando nova redação à Orientação Jurisprudencial nº 88 que afasta a possibilidade de restrição do direito através de norma coletiva. Assim, por se tratar de direito indisponível, qualquer previsão que restrinja a estabilidade provisória da gestante padece de inconstitucionalidade. Por fim, em audiência, já tendo conhecimento do estado gestacional da reclamante, bem poderia a empregadora tê-la reintegrado, provando sua boa-fé. Recurso a que se nega provimento." (Ac da 4ª T do TRT da 2ª R - mv - RO em Rito Sumaríssimo 20040201508 - Rel. Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros - j 27.04.04 - Rectes.: Unicel Brooklin Ltda. e Kelly Cristina Beltran Souza - DJ SP 07.05.04, p 40 - ementa oficial) (TRT 02ª R. RO 20040201508. 4ª T Rel. Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DJSP 07.05.2004, p.40 ).

ATENÇÃO: Em casos de ato DISCRIMINATÓRIO no TRABALHO praticado em face da Empregada gestante, o fato deverá ser DENUNCIADO de IMEDIATO ao SINDICATO da Categoria Profissional e ao MPT - Ministério Público do Trabalho, para medidas de Direito face ao Empregador, além a Ação Judicial cabível, que deverá ser movida pela Trabalhadora vitimada.

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