Direitos e Deveres

Empregador: Conceito e Poder de direção

O art 2º diz que empregador é a empresa (individual ou coletiva) que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Deste conceito, se extrai:

1) Teoria do risco da atividade econômica:

O empregador assume o risco da atividade econômica.

O empregado recebe salário, e portanto renuncia ao resultado do trabalho.

Portanto, é do empregador o resultado positivo, mas ele também suporta todo o custo do empreendimento e os resultados negativos. O empregador não pode transferir ao empregado o risco da atividade econômica (Ex: não pode descontar do empregado o cheque sem fundo que ele recebe do cliente, a não ser que o empregado tenha descumprido as normas para o recebimento de cheque; também não pode descontar o gasto com material necessário para o trabalho, como por exemplo os gastos com uniforme). Renato Saraiva chama isso de ALTERIDADE do contrato de trabalho.

2) A relação de emprego é baseada em um contrato individual:

A relação de emprego é resultado de manifestação de vontade de ambas as partes.

O trabalho forçado ou obrigatório é proibido.

O contrato de trabalho é um contrato do tipo não solene, informal (não exigem uma forma especial para sua validade). É o que prevê o artigo 443 da CLT.

Art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Até mesmo os ajustes tácitos já são válidos para configurar um contrato de trabalho.

3) O empregador ASSALARIA, ele paga salários.

O contrato de trabalho é um contrato do tipo ONEROSO.

Só é empregado quem recebe salário.

O trabalho gratuito, voluntário ou beneficente não caracteriza uma relação de emprego.

4) O empregador DIRIGE a prestação PESSOAL de serviços.

A relação de emprego exige o trabalho pessoal. O empregado não pode mandar alguém trabalhar no lugar dele. Só é empregado quem presta o serviço de forma pessoal.

Quem pode mandar outro no lugar não é empregado. Pode ser um trabalhador autônomo, eventual, cooperado, mas nunca um empregado.

O empregador DIRIGE essa prestação pessoal de serviços.

Ele assume o risco do negócio, e por isso irá dirigir o empreendimento, o que inclui a prestação do trabalho. O empregado, portanto, trabalha de forma SUBORDINADA, sob a direção do empregador. Ele autoriza, no contrato, que a sua energia seja utilizada como um fator de produção na empresa e, portanto, dirigido pelo empregador.

OBS: Não é a pessoa que se subordina, e sim o trabalho.

O empregador tem o chamado PODER DE DIREÇÃO, ou seja, o poder de dirigir o seu negócio, o empreendimento, e portanto o trabalho. Esse poder de direção se desdobra em 3 espécies:

1) Poder regulamentar: o empregador tem o poder de estabelecer, unilateralmente, normas e regulamentos internos na empresa (Ex: normas disciplinares, regulamento de empresa). Esse poder é limitado pela lei e pelas normas coletivas. O empregador pode até mesmo criar direitos para o empregado, mas não pode diminuir os que já lhe são garantidos pela lei ou norma coletiva.

2) Poder fiscalizador: o empregador tem o poder de fiscalizar o empregado, de fiscalizar a atividade por ele exercida. Ele pode estabelecer controles de pontualidade, controles de assiduidade, controles de produção e qualidade etc.

Até onde o empregador pode ir? Há um conflito entre o poder fiscalizador e o direito à privacidade e intimidade do trabalhador.

Pode o empregador revistar o empregado na saída da empresa? A jurisprudência entende que sim, pois faz parte de seu poder fiscalizador. No entanto, há um limite; não pode haver revistas íntimas ou submeter o trabalhador a uma situação vexatória ou constrangedora (Ex: revistar somente um empregado, de forma discriminatória). Se isso ocorre, o empregado tem direito a uma indenização por dano moral.

Pode o empregador examinar os emails do empregado? A jurisprudência entende que, se o empregado utiliza o email corporativo da empresa, o empregador pode examinar. No entanto, não pode entrar no email particular do empregado.

Pode o empregador colocar câmeras no local do trabalho? A jurisprudência entende que também faz parte do poder fiscalizador, inclusive filmagens em refeitórios ou salão de jogos. No entanto, não pode ter câmeras em sanitários ou vestiários, sob pena de dano moral.

Há o entendimento de que a pessoa tem o direito de saber que está sendo filmada, e portanto o empregador precisa avisar.

O empregador pode pedir exames médicos ao empregado? Aquilo que diz respeito à proteção da saúde do empregado não só é possível, como também obrigatório (Ex: exame de sangue pra quem vai trabalhar com chumbo). Também é possível exame para aquilo que diz respeito à proteção de terceiros (Ex: quando o trabalhador vai trabalhar com pacientes com redução imunológica). Tirando essas hipóteses, o empregador não pode ficar pedindo exames médicos ao empregado, como exames toxológicos (se o empregado consome drogas, vai responder perante outras autoridades, mas não perante o empregador), pois é violação à intimidade.

O empregador pode exigir exame de gravidez na hora de contratar? Não pode pedir na admissão, pois não pode haver discriminação da candidata por causa de gravidez.

3) Poder disciplinar: O empregador tem o poder de aplicar penalidades ao empregado. A lei não descreve quais são essas penalidades, mas apenas traz uma referência implícita no artigo 474 da CLT (“são ilegais as suspensões superiores a 30 dias”). A jurisprudência vem admitindo como penalidades a advertência e a suspensão como manifestação do poder disciplinar do empregador. Não pode o empregador criar outras penalidades, como redução do salário.

A penalidade de advertência não está expressa na CLT, mas é admitida.

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