Mandado de Injunção e Art. 40, § 4º, da CF
Na linha da nova orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI 721/DF (DJU de 30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, após a égide do regime estatutário, para fins de aposentadoria especial de que cogita o § 4º do art. 40 da CF. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado por servidor público federal, lotado, na função de tecnologista, na Fundação Oswaldo Cruz, que pleiteava fosse suprida a lacuna normativa constante do aludido § 4º do art. 40, assentando-se o seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho, por 25 anos, em atividade considerada insalubre, ante o contato com agentes nocivos, portadores de moléstias humanas e com materiais e objetos contaminados. Determinou-se, por fim, a comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa. MI 758/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.7.2008. (MI-758)
COMENTÁRIO
Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da CR/88 "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".
No caso em tela o direito constitucional que carece de norma regulamentadora é o da concessão de aposentadoria especial à servidores em virtude do trabalho, por mais de 25 anos, em atividade considerada insalubre.
A concessão da aposentadoria por critérios diferenciados é tratada no § 4º do artigo 40 da Constituição da República de 1988 como uma exceção com seus termos definidos em lei complementar.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) (grifos nossos)
I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) (grifos nossos)
De acordo com a doutrina o dispositivo supra trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, sua aplicabilidade é indireta, mediata e reduzida, pois apenas terá o efetivo exercício dos direitos nela previstos depois de norma posterior que regulamente.
Dessa forma a inexistência de Lei Complementar inviabiliza o exercício do direito a aposentadoria, razão pela qual se pleiteia no presente Mandado de Injunção que seja suprida a lacuna normativa, asseverando o direito à aposentadoria especial para aqueles de trabalharam em condições diferenciadas, que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Prevê a Carta Constitucional na alínea "q" do inciso I do artigo 102, que tratando-se de ato omissivo de autoridade ou órgão submetidos a jurisdição do Supremo, a este cabe processar julgar originariamente o mandado de injunção.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; (grifos nossos)
Tendo em vista o dispositivo supra, o STF julgou procedente o pedido formulado determinando a comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa.
Não obstante a comunicação do Poder legislativo, a fim de que o mandado de injunção cumpra sua prestação jurisdicional e não seja transformado em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, ou até mesmo numa certidão de omissão do Poder Legislativo, resultando em algo que não interessa, a Corte Suprema determinou de forma mandamental assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre.
Por fim, vale ressaltar que a intervenção do Poder Judiciário deve subordinar-se ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes disposto no artigo 2º da CR/88, desta forma não cabe ao Judiciário legislar no lugar do Legislativo, mas preservar a supremacia da Lei Fundamental.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Informativo 513