Direitos e Deveres

Terceirização no Direito do Trabalho

O empreendedor, ao invés de contratar diretamente os empregados, contrata uma empresa intermediária que irá lhe fornecer mão-de-obra.

Historicamente o direito do trabalho sempre quis evitar a intermediação de mão-de-obra. Ela sempre foi tratada como uma fraude, cuja consequência jurídica era a anulação do contrato da empresa intermediária e o reconhecimento da relação direta entre o trabalhador e o tomador de serviços.

Essa posição estava consagrada na Súmula 256 do TST, que só admitia a intermediação de obra para o trabalho temporário e para os serviços de segurança. Tirando essas duas exceções, qualquer outra intermediação de mão-de-obra era uma fraude.

No entanto, na década de 90, começou-se a discutir e a se acentuar o fenômeno da terceirização do serviço. A ideia era basicamente a mesma, mas essa mudança de nome revela uma mudança de foco. Essa terceirização passou a ser entendida como uma atividade empresarial da prestação de serviços, que ao invés de produzir bens, produzia serviços. O fenômeno passou a ser visto não mais como uma fraude, mas algo intrínseco da economia globalizada.

No entanto, gerou-se um problema prático. Qualquer terceirização esbarrava na Súmula 256, que passou a ser muito criticada e considerada anacrônica. O TST acabou cancelando a Súmula 256 e em seu lugar editou a Sùmula 331, que tem hoje a seguinte redação:

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

A intermediação de mão-de-obra, na atividade fim da empresa (ou seja, ligado à sua finalidade), continuou sendo tratada como uma fraude. Não pode um banco, por exemplo, terceirizar os seus caixas.

A terceirização só é possível nas atividades meio da empresa (Ex: serviços de limpeza e segurança) e nas hipóteses de trabalho temporário (em situações de exceção, e em no máximo 3 meses).

Na atividade fim da empresa, o empregador precisa contratar diretamente o empregado. Se fizer uso de intermediários, será considerada uma fraude.

A intermediação de mão-de-obra na administração pública direta e indireta também tem gerado enorme discussão.

Estabelece o item II da súmula 331 que, se a administração pública, na condição de tomadora, contratar trabalhadores por meio de intermediária na sua atividade fim, ainda que seja uma fraude, não será reconhecido o vínculo de emprego com a administração pública. Não será anulado o contrato com a empresa intermediária.

Isso ocorre devido a regra da obrigatoriedade do concurso público para ingressar definitivamente na administração pública (art 37, II da CF).

O item III da Súmula 331 abre o campo para a terceirização. Ela vai considerar lícita a terceirização na atividade meio do tomador do serviço, ou seja, aquelas acessórias ao empreendimento (Ex: transporte, informática, segurança, limpeza, dependendo de cada empresa). Nessas atividades o tomador pode contratar uma empresa que irá lhe fornecer esses serviços, sem qualquer irregularidade. O trabalhador será considerado empregado da empresa terceirizada.

No entanto, o tomador se serviços, ainda assim, terá uma responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa terceirizada. Se ela não pagar, o tomador paga, desde que ele conste da sentença, do título executivo judicial. O trabalhador, portanto, precisa propor a ação, desde o início contra a terceirizada e contra o tomador. Não pode tentar incluir o tomador só na execução.

Se a empresa terceirizada tiver a sua falência decretada, o empregado não precisa habilitar seu crédito na falência; ele já pode ajuizar ação contra o tomador, pois ele incide na culpa in eligendo (elegeu mal) e na culpa in vigilando (fiscalizou mal).

A administração pública só terá essa responsabilidade subsidiária se ficar comprovada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93 (art.71, par 1º), especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, é preciso provar que houve essa culpa da administração.

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

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