Direitos e Deveres

FATO DO PRÍNCIPE, FATO DA ADMINISTRAÇÃO E TEORIA DA IMPREVISÃO. Jurisprudência e Lei 8.666/93

Tanto o fato do príncipe como o fato da administração (que não se confunde com fato administrativo) e a teoria da imprevisão dependem, para a aplicação, de um contrato.

O fato do príncipe e a teoria da imprevisão são causa de revisão do contrato, objetivando a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro inicial. São fenômenos não provocados pelas partes que atingem, entretanto, o contrato, impedindo sua execução, de maneira reflexa.
A teoria da imprevisão (caso fortuito e força maior) comprovada, é causa tanto para a alteração como a rescisão do contrato.

O fato da administração é motivo para a rescisão contratual. É fato que ocorre por ação ou omissão do contratante (a Administração), e tem reflexos diretos na executabilidade do contrato.

O fato da administração é tão grave que enseja o ressarcimento ao particular dos prejuízos comprovados, a devolução da garantia, os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e do custo da desmobilização, desde que não tenha contribuído com culpa (§ 2^o do art. 79 da Lei nº 8.666/93)

Segundo Hely Lopes Meirelles, fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que

onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis.

O fundamento da teoria do fato do príncipe o o mesmo que justifica a indenização do expropriado por utilidade pública ou interesse social, isto é, a Administração não pode causar danos ou prejuízos aos administrados, e muito menos a seus contratados, ainda que em benefício da coletividade. Quando isso ocorre, surge a obrigação de indenizar.

O fato do príncipe, caracterizado por um ato geral do Poder Público, tal como a proibição de importar determinado produto, só reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede sua plena execução.

Suponha que determinada empresa é contratada para o fornecimento de determinado produto e um novo tributo é criado sobre esse produto, inviabilizando o fornecimento. Ou que a empresa deva fornecer um produto importado e as importações de tal produto passam a ser proibidas. É o caso de fato do príncipe.

Por isso não se confunde com o fato da Administração, que incide direta e especificamente sobre o contrato.

A respeito:

REsp 976836 / RS 2007/0187370-6, STJ (VOTO VISTA) (MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES)

Há legalidade no repasse para a conta telefônica do valor referente ao aumento do PIS e da COFINS que incide sobre o faturamento de concessionária que presta serviço de telecomunicação na hipótese em que há no contrato administrativo autorização prévia para a alteração da tarifa em casos de fato do príncipe, pois é necessário preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, podendo a variação da carga tributária do PIS e da COFINS desencadear a revisão automática das tarifas previstas no contrato de concessão, desde que recaia direta ou reflexamente sobre a atividade objeto da contratação.

CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA DO VÍNCULO.

DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE.

AgRg no Ag 1300508 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2010/0073188-1, STJ, Relatora Ministra Eliana Calmon

1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88 § 5º e 6º, da Lei 8.666?93.

Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as "condições efetivas da proposta".

2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes.

3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato.

Impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur).

4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o "início da execução", quando desde logo verificável a incidência da "imprevisão" ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso.

5. Recurso Ordinário provido.

(RMS 15154?PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19?11?2002, DJ 02?12?2002 p. 222)

Fato da administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução. O fato da Administração equipara-se à força maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecução do ajuste. É o que ocorre, p.ex., quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte (art. 78, XIV a XVI). (art. 78, XV). Em todos esses casos o contratado pode pleitear a rescisão do contrato, amigável ou judicialmente, por culpa do Poder Público; o que não se lhe permite é a paralisação sumária dos trabalhos pela invocação da exceção de contrato não cumprido, inaplicável nos ajustes administrativos, salvo se o atraso for superior a noventa dias.

Sobre o tema, já se pronunciou o STJ:

REsp 1141021 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/0070033-8, relator Ministro Mauro Campbell Marques
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ART. 7º,

§2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.

1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art.7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetiva da disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários.

2. Nas razões recursais o recorrente sustenta que o art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários, exigência esta que foi plenamente cumprida.

3. O acórdão recorrido, ao se manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu que "inexistindo no erário os recursos para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, §2º, III, da Lei 8.666/93" .

4. A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma", ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administraçãoter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.

5. Recurso especial provido.

Teoria da imprevisão

A aplicação dessa teoria, entre nós, assentava-se mais na equidade que no Direito, visto que nenhuma lei a consagrava para os contratos administrativos. Foi a jurisprudência que, seguindo os rumos do Conselho de Estado da França e estimulada pela doutrina, acabou admitindo a revisão de ajustes administrativos em razão de fatos supervenientes e altamente onerosos para o particular contratado.

Todavia, somente a álea econômica extraordinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação financeira estabelecida pelas partes, autoriza a aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Daí a justa e ponderada observação do Des. Ferreira de Oliveira de que no campo do Direito Administrativo é admissível a revisão dos contratos, "embora excepcionalmente e com boa dose de prudência".

A revisão do contrato e de seus preços, pela aplicação da teoria da imprevisão, pode ser determinada por norma legal para todos os contratos de uma certa época e para certos empreendimentos, como pode ser concedida pelo Judiciário ou pela própria Administração em cada caso específico submetido à sua apreciação. Por isso mesmo, não deve ser confundida com o reajustamento contratual de preços, que se faz em atendimento a condição do próprio contrato (Hely Lopes Meireles)

Acerca da teoria da imprevisão, decidiu o STJ:

AgRg no AREsp 155702 / MS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0059562-0, Ministro Raul Araújo

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. ART. 130 DO CPC. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. FACULDADE DO JUIZ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. TEORIA DA IMPREVISÃO. INTEMPÉRIES CLIMÁTICAS. INAPLICABILIDADE. PRODUTOR RURAL. COMPRA E VENDA DE INSUMOS AGRÍCOLAS. REVISÃO DE CONTRATO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA. COBRANÇA ABUSIVA DE JUROS. CAPITALIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Compete ao magistrado zelar pela necessidade e utilidade da produção das provas requeridas, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil. Além disso, saber se a prova cuja produção fora requerida pela parte é ou não indispensável à solução da controvérsia, de modo a permitir ou não o julgamento antecipado da lide, é questão que exige o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a atrair o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica em afirmar que a Teoria da Imprevisão como forma de revisão judicial dos contratos somente será aplicada quando ficar demonstrada a ocorrência, após a vigência do contrato, de evento imprevisível e extraordinário que onere excessivamente uma das partes contratantes, não se inserindo nesse contexto as intempéries climáticas.

AgRg no AREsp 184299 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0111672-0, Ministro Sidnei Beneti

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ART. 19 DA LEI N. 8.254/91. ADEQUAÇÃO AO VALOR DE MERCADO. ACORDO VERBAL. TRIÊNIO RESPEITADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO.

1.- "O art. 19 da Lei 8.245/91, ao regular a revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de mercado, consagrou a adoção da teoria da imprevisão no âmbito do Direito Locatício, oferecendo às partes contratantes um instrumento jurídico para a manutenção do equilíbrio econômico do contrato" (AgRg no REsp 1.206.723/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 11.10.2012).

2.- "Nos termos do art. 19 da Lei nº 8.245/91, qualquer tipo de acordo firmado entre as partes, durante o triênio legal, que majore os aluguéis, independentemente de atingir os mesmos o chamado "valor de mercado", impede a propositura da ação revisional, porquanto o prazo foi interrompido, devendo recomeçar sua contagem" (REsp 146.513/MG, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 27.3.2000).

Acerca da teoria da imprevisão aplicada aos contratos administrativos, decidiu o TJSP:

A lei 8.666/93 prevê, em seu artigo 65, inciso II, alínea "d", a possibilidade de alteração dos contratos administrativos, "para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".

É a chamada teoria da imprevisão, que permite a modificação do contrato em razão de fatos supervenientes, desde que presentes os seguintes requisitos: imprevisibilidade e inevitabilidade do evento; inimputabilidade do evento às partes contratantes; e desequilíbrio considerável no contrato.

Apelação nº 0034002-17.2012.8.26.0053, Relator Peiretti de Godoy

Também a Apelação nº 0011542-06.2009.8.26.0000, em que o relator Décio Notarangeli cita a mesma obra do mestre Meirelles:

Segundo se infere dos autos, o débito cobrado se refere a serviços prestados pela autora à Municipalidade, em conformidade com o contrato firmado entre as partes. Como bem destacado na r. sentença, demonstrou-se, até mesmo pelo reconhecimento da procedência do pedido, a contratação, a prestação de serviços e a falta de pagamento por parte do Município que busca eximir-se da obrigação alegando desequilíbrio orçamentário e insistindo na aplicação da teoria da imprevisão. Sem razão, porém.

Com efeito, conquanto os atos e contratos administrativos sejam regulados pelos princípios de Direito Público relativos à supremacia do interesse público em detrimento ao do particular, não há qualquer previsão em nosso ordenamento jurídico, nem sequer um princípio que autorize a Administração a descumprir os contratos firmados, a tornar-se inadimplente sem justificar um fato concreto que autorize o descumprimento da obrigação por ela assumida.

Ademais, inaplicável também aos fatos, a teoria da imprevisão. Como nos ensina HELY LOPES MEIRELLES ?a teoria da imprevisão ?consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra? (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 35ª edição, 2009, pág. 239).

Lembrando que o fato do príncipe é um fato geral, que incide indiretamente sobre o contrato.

DA LEI 8.666/93: IDENTIFICAÇÃO E CONSEQUÊNCIAS

Da Alteração dos Contratos

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou FATO DO PRÍNCIPE, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (TEORIA DA IMPREVISÃO). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1^o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2^o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 3^o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1^o deste artigo.

§ 4^o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5^o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6^o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7^o (VETADO)

§ 8^o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei (FATO DA ADMINISTRAÇÃO);

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação (FATO DA ADMINISTRAÇÃO);

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação (FATO DA ADMINISTRAÇÃO);

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto (FATO DA ADMINISTRAÇÃO);

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato (TEORIA DA IMPREVISÃO).

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

XVIII ? descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC ? Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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