Direitos e Deveres
É possível a estipulação de cláusula comissória nos direitos reais de garantia?
NÃO. O direito brasileiro veda a chamada “CLÁUSULA COMISSÓRIA”, que seria o pacto em que se estipula a possibilidade da coisa dada em garantia ficar com o credor, em caso de descumprimento da obrigação.
A vedação a essa cláusula comissória encontra-se expressa no Código Civil:
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
Se, por exemplo, João oferece um imóvel em hipoteca para o banco, como garantia de uma dívida, não pode o banco ficar com o imóvel caso João descumpra a obrigação. O credor deverá vender o bem e usar o montante para honrar a dívida, sendo eventual remanescente restituído ao devedor.
No entanto, o P.U do mesmo artigo permite que, após o vencimento, o devedor possa dar a coisa em pagamento da dívida. Assim, é sim possível o cumprimento da obrigação por meio da dação em pagamento, utilizando-se da coisa oferecida em garantia; o que fica vedado é o pacto comissório, entendido como a pré-estipulação da transmissão da propriedade do bem em caso de inadimplemento.
A questão foi cobrada em uma prova oral de Magistratura Estadual. Assim, o candidato deveria responder NEGATIVAMENTE a questão, indicando não ser possível a estipulação de cláusula comissória nos direitos reais de garantia.
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