Direitos e Deveres

Entidades do Terceiro Setor: OS, OSCIP e Sistema S

Introdução: os 3 setores

A doutrina costuma dividir o estudo dos serviços e da economia em 3 diferentes níveis:

1º Setor:

Corresponde à própria Administração Pública (Direta e Indireta).

2º Setor:

É a Iniciativa Privada com Fins Lucrativos (aqui entram as concessões \ permissões de serviços públicos e Parceria Público-Privadas).

3º Setor:

É a Iniciativa Privada sem Fins Lucrativos.

São as chamadas entidades paraestatais ou entidades do terceiro setor (Sistema S, OS e OSCIP).

Características das entidades do terceiro setor:

As entidades do terceiro setor não fazem parte da administração indireta e nem direta. São entidades privadas, particulares, que atuam sem fins lucrativos, ao lado do Estado, executando atividades de interesse do poder público.

Elas precisam necessariamente assumir a forma de associação ou fundação, em virtude da não finalidade lucrativa.

Normalmente, acabam recebendo vantagens e incentivos em virtude das atividades que exercem. Por receberem dinheiro do poder público, acabam se submetendo a algumas restrições que se aplicam ao Estado.

O terceiro setor não pode prestar atividades exclusivas do Estado. Precisam prestar atividade de INTERESSE COLETIVO, de utilidade pública, não exclusiva do Estado.

Essas entidades tem autonomia administrativa e financeira, e podem gerir os recursos recebidos. O Estado as controla através do desempenho estatutário.

Estudaremos 4 tipos de entidades do terceiro setor:

- Sistema S (serviço social autônomo)

- OS

- OSCIP

- Entidades de apoio

1) Serviço social autônomo:

As entidades do serviço social autônomo são criadas mediante autorização de lei (mas ainda assim são particulares), e atuam no auxílio, fomento e capacitação de determinadas categorias profissionais.

É o chamado “Sistema S” (SESC, SESI, SENAI).

Atuam sem finalidade lucrativa e, portanto, recebem dinheiro público, cobrando tributos. Os serviços sociais autônomos gozam de parafiscalidade, ou seja, atuam do lado do fisco, cobrando tributos (o sistema S não CRIA tributos, pois isso é privativo do Estado, mas cobra contribuiçoes de natureza tributária com caráter coercitivo).

Os entes do Sistema S estão sujeitos ao controle do tribunal de contas.

Embora não tenham que licitar, precisam fazer procedimento simplificado para contratação com particulares, respeitando-se a impessoalidade.

2) Organizações Sociais (OS):

Regidas pela L9637.

As OS são criadas por particulares, sem necessidade de lei, sem fins lucrativos, e atuam ao lado do poder público executando serviços públicos não exclusivos do Estado (que o particular pode prestar sem necessidade de delegação do Estado), como saúde, educação e previdência.

Constituição # Qualificação

Essas entidades são constituídas mediante inscrição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, como as outras associações da iniciativa privada. A diferença é a qualificaçãocomo terceiro setor que se dá através de um ato administrativo discricionário(em que há valoração de conveniência e oportunidade).

A competência para qualificar uma entidade como OS é do poder executivo, através do ministro ou titular do órgão do seu objeto social ou do ministro do MPOG. Portanto, é preciso haver uma decisão governamental para qualificar uma OS.

Efeitos do reconhecimento:

- Declaração de utilidade pública

- Habilitação a celebrar contrato de gestão com poder público.

O artigo 1º da L9637 diz que é preciso que a entidade seja restrita a algumas áreas:

Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

É um perfil de pesquisa científica, saúde, meio-ambiente ou cultura.

Essas entidades celebram com o poder público um contrato de gestão. A natureza jurídica desse contrato é de convênio, pois há vontades convergentes, e não fins lucrativos.

Por ter p contrato de gestão natureza de convênio, as OS podem ser firmadas por prazo indeterminado.

As OS são mais próximas do Estado do que as OSCIPs. Podem receber bens públicos e até servidores públicos.

Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União.

Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público.

Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.

Os artigos 12 e 13 dispõem sobre o fomento dessas atividades de interesse publico pelo Estado, através de alguns benefícios:

- Destinação de recursos orçamentários

- Bens públicos mediante permuta ou permissão de uso.

- Cessão de servidor público com ônus.

Em contraprestação, as organizações sociais também são controladas pelo Tribunal de Contas.

A OS precisa apresentar um relatório periódico (ao menos anual) para que possa ser fiscalizada pelo poder público.

Esse relatório será avaliado por uma comissão de avaliação que, verificando irregularidades, poderá requerer ao MP, AGU ou Procuradoria a decretação de indisponibilidade dos bens da entidade ou o sequestro dos bens de dirigentes ou terceiros.

Desqualificação das OS:

A desqualificação da OS se dará nas seguintes hipóteses:

- Descumprimento dos requisitos legais do artigo 1º (Ex: a entidade muda seu objeto social).

- Desrespeito às disposições contidas no contrato de gestão (art 16).

Essa desqualificação se dará em processo administrativo com contraditório e ampla defesa.

Diogo de Figueiredo diz que, embora a qualificação se dê por ato discricionário, a desqualificação se dá por ato vinculado. Alguns doutrinadores criticam, mencionando violação à ideia de paralelismo das formas.

Podem também ser estipuladas sanções às OS, como a reversão de bens e valores.

Embora, em tese, as OS deveriam fazer licitação, o art. 24, inc XXIV da L8666 dispensa a licitação para estas entidades quando forem contratar com terceiros.

L8666, Art. 24. É dispensável a licitação:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

(Sobre o tema, ver ADIN 1923)

3) Organizações da Sociedade Civil de Interesses Públicos (OSCIPs):

Regulamentada pela L9790 de 1999.

Também é uma entidade privada sem fins lucrativos que atua ao lado do Estado, executando serviços públicos de natureza não exclusiva.

Mas aqui o rol de serviços públicos não exclusivos é ainda maior que nas OS, conforme se observa da leitura do art. 3º da L9790.

A constituição da OSCIP também se dá nos moldes do direito privado, e a qualificação como terceiro setor se dará através de ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. Preenchidos os requisitos, não pode a administração recusar a qualificação como OSCIP. Isso faz com que os requisitos para constituição sejam mais severos (ver arts. 4º e 5 da lei).

O artigo 2º da lei também estabelece um rol de entidades que NÃO podem se qualificar como OSCIP (Ex: entidades religiosas, entidades que já foram qualificadas como OS, sindicatos, partidos políticos, entre outros).

A competência para qualificação também é diferente, pois é se dá através de ato do Ministério da Justiça (artigos 5º e 6º).

O artigo 5º dispõe como será realizado esse processo de qualificação.

Art. 5o Cumpridos os requisitos dos arts. 3o e 4o desta Lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída por esta Lei, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça, instruído com cópias autenticadas dos seguintes documentos:

I - estatuto registrado em cartório;

II - ata de eleição de sua atual diretoria;

III - balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício;

IV - declaração de isenção do imposto de renda;

V - inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes.

Os requisitos para a qualificação são mais detalhados pela lei, em virtude de sua natureza vinculada.

Ao contrário do que acontece nas OS, não se exige participação de agente público no Conselho de Administração.

As OSCIPs firmam com o poder público um TERMO DE PARCERIA. O vínculo, portanto, não é contratual. A diferença originária entre OS e OSCIP, portanto, é o vínculo.

Se celebra um contrato de gestão, a entidade vira OS.

Mas se ela celebra um termo de parceria, vira OSCIP.

No termo de parceria, não há previsão de cessão de bens e servidores e nem de dotação orçamentária. Só pode haver a possibilidade de destinação de valores.

As OSCIP tambem precisa fazer um relatório periódico para fiscalização. Se verificada qualquer irregularidade, será remetido ao Tribunal de Contas.

Portanto, as OSCIPs também se sujeitam ao controle do tribunal de contas.

Para as OSCIPs, não há dispensa de licitação para a contratação com terceiros. No entanto, pra celebrar o termo de parceria, não precisa licitar, pois ele também tem natureza de convênio; só precisa licitar depois de se tornar OSCIP (pelo termo de parceria), para contratar com particulares!

No entanto, se houver mais de uma entidade interessada em firmar o termo de parceria, aí sim é preciso fazer um procedimento simplificado, pra que a administração possa escolher com quem irá firmar o termo de parceria, respeitando a impessoalidade. É o chamado concurso de projetos.

Mesmo não tendo fins lucrativos, se entende que o dirigente da OSCIP pode receber remuneração salarial fixa se ele for empregado celetista do OSCIP, o que não figura divisão de lucros (por isso precisa ser remuneração fixa, e só se for empregado regido pela CLT). Só serão remunerados dentro dos valores de mercado e se tiverem atuação efetiva ou específica dentro da instituição.

Todos os entes do terceiro setor são entidades privadas, e portanto todos os seus empregados são privados, regidos pela CLT. Não é obrigatória a realização de concurso público.

Desqualificação:

Através de processo administrativo ou judicial com contraditório e ampla defesa.

Por iniciativa da administração pública (autotutela), do Ministério Público ou do cidadão.

4) Entidades de apoio:

Podem ser fundações, associações ou cooperativas, desde que privadas.

Elas normalmente atuam ao lado de hospitais e universidades públicas, auxiliando no exercício das atividades dessas entidades, sem finalidades lucrativas.

Ex: Fundação Euclides da Cunha na UFF.

O vínculo é a celebração de um convênio, que qualifica essas entidades privadas como entidades de apoio.

Essas entidades também recebem dinheiro público, através da destinação de valores, e até mesmo da cessão de bens e servidores, admitida pela doutrina.

Também são controladas pelo Tribunal de Contas e, embora não precisem fazer licitação, precisam realizar procedimento simplificado sempre que quiserem celebrar um contrato, como forma de garantir a impessoalidade.

	Sistema S	OS	OSCIP	Entidades de apoio
Vínculo	Criadas por Lei	Contrato de Gestão	Termo de Parceria	Convênio
Licitação	Procedimento Simplificado	Não (dispensa expressa na L8666)	Sim	Procedimento Simplificado
Dinheiro Público	Através da parafiscalidade, cobrança de tributos	Dotação Orçamentária específica, cessão de bens e servidores	Destinação de valores, sem especificidade, não admite cessão de servidores e bens	Destinação de valores, e a doutrina admite a cessão de bens e servidores

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