Direitos e Deveres

Relação de Trabalho "lato sensu" e Requisitos da Relação de Emprego

Relação de trabalho # Relação de Emprego.

A relação de trabalho é gênero, da qual a relação de emprego é espécie. Segundo Godinho, relação de trabalho refere-se a toda relação juridica caracterizada por ter uma prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano.

Já para se constituir uma relação de emprego é preciso preencher os seguintes requisitos, dispostos no caput do artigo 2 e 3 da CLT. Na ausência de 1 requisito, será apenas uma relação de trabalho.

Godinho só trabalha os 5 primeiros requisitos, chamando-os de elementos “fático-jurídicos constitutivos da relação de emprego” e Renato Saraiva inclui o sexto (alteridade).

1)Trabalho prestado por pessoa física (pessoalidade):

O empregado sempre será uma pessoa física. O empregador pode ser uma pessoa jurídica, mas o empregado é sempre pessoa natural.

2) Pessoalidade:

As atividades do empregado somente por ele podem ser prestadas, possuem um caráter de infungibilidade, como diz Godinho. Se essa atividade puder ser delegada a outro estaremos diante de uma outra relação de trabalho, e não de emprego.

O empregado tem que prestar os serviços pessoalmente. O contrato de trabalho é intuito personae em relação à pessoa do empregado.

No entanto, excepcionais substituições consentidas pelo empregador não necessariamente afastam o requisito da pessoalidade. Essa substituição não pode ser constante e intermitente.

A norma (seja ela lei ou autonoma) também pode autorizar substituições em alguns casos, como quando o contrato do trabalhador é interrompido nas férias.

Sendo personalíssima a obrigação de prestar serviços, ela não se transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado extingue o contrato de trabalho.

No tocante à figura do empregador, a regra é a teoria da despersonalização da figura do empregador, podendo ocorrer a constante alteração subjetiva nesse polo, mantendo-se em vigor as regras contratuais em relação ao mesmo empregado. O empregador, ressalta-se, pode sim ser pessoa jurídica.

Ex: Uso de crachá: instrumento de prova para a pessoalidade.

3) Habitualidade ou não eventualidade:

O trabalho precisa ser realizado em caráter contínuo. É preciso que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, ainda que por um curto período de tempo. O empregado é contratado de forma permanente. Esse pressuposto guarda característica com o principio da continuidade da relação de emprego. Portanto, a legislação trabalhista clássica não incide sobre o trabalhador eventual, como ocorre por exemplo no caso dos “chapas”.

A lei do trabalho doméstico utiliza-se da expressão “serviços de natureza contínua”, enquanto a CLT fala em “serviços de natureza não-eventual”.

Não existe uma tabela pré-determinada de quantidades de vezes que precisa trabalhar para ser habitual. Ela se verifica no caso concreto, não é um critério rígido. É uma questão subjetiva. Alguns autores, como Renato Saraiva e Volia Bonfim, chegam a falar em “expectativa de retorno do trabalhador”.

Questão da empregada doméstica: a jurisprudência majoritária entende que precisa ir pelo menos 3 vezes na semana para ser considerado não eventual. Se for 1 ou 2, depende do tribunal.

Habitualidade # continuidade

Ex: dar aula habitualmente às quartas (não é contínuo, mas é habitual)

Ex: garçom que só trabalha nos finais de semana

Em ambos os casos a jurisprudência tem reconhecido a relação de emprego.

O trabalho eventual não se confunde com o trabalho sazonal, ainda que o serviço seja prestado de modo descontínuo, pois seu trabalho não é de curta duração, prolongando-se durante semanas, em função do período de safra ou de veraneio. Também, seu trabalho diz respeito à atividade organicamente integrada à dinamica do empreendimento do tomador de serviços. O safrista inclusive tem uma lei própria.

4) Subordinação

Compete ao empregador o poder diretivo (jus variandi da relação de emprego)

Não é absoluto; vai até onde começa o direito do empregado.

Jus variandi x Jus resistendi

Não necessariamente é uma subordinação econômica ou técnica. É uma subordinação jurídica, advém de uma relação jurídica, do contrato de trabalho.

Art 468: o contrato de trabalho não pode ser alterado para prejudicar o empregado (limites ao jus variandi; Ex: não pode mudar arbitrariamente o local ou rebaixar o empregado). Essa alteração seria nula.

5) Onerosidade:

Para a existência da relação de emprego é necessária a existência de uma contraprestação salarial pelo serviço, pelos dias efetivamente trabalhados. Se não tiver, funciona como um trabalho voluntário (L9608/98); nesses casos não se reconhece relação de emprego, pois o serviço deve ser prestado a título oneroso.

Prestação de serviços X Pagamento do salário (contrato de trato sucessivo ou sinalagmático) → O contrato de trabalho é um contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes.

Se o empregado não receber nada em troca não é uma relação de emprego.

O salário pode ser pago em dinheiros ou utilidades (salario “in natura”), por dia, semana ou mês (sendo vedada estipulação em tempo superior), pela modalidade fixa ou variável.

6) Alteridade:

O risco da atividade é sempre do empregador.

Jamais o empregado participará dos resultados negativos, embora possa participar dos lucros.

Elementos jurídico-formais:

OBS: Pra ser uma relação de emprego precisa reunir TODOS esses requisitos.

No entanto, como bem salienta Godinho, é preciso que, além dos elementos fático-jurídicos, verifique-se a presença dos elementos juridico-formais, relacionados à validade da extensão dos efeitos juridicos daquela relação configurada entre as partes, como a licitude do objeto contratado e a capacidade das partes contratantes. Assim, é considerado “trabalho ilícito” uma relação de emprego que preencha todos os 5 requisitos, mas tenha por objeto o contrabando ou tráfico de drogas. Por outro lado, considera-se “trabalho proibido” o trabalho do menor de 14 anos, mas nesse caso atenuam-se a validade dos efeitos da relação: a relação será extinta com efeitos ex nunc, devendo ser pagas não apenas as parcelas salariais vencidas, mas também as demais contraprestações devidas decorrentes de uma relação empregatícia, sob pena de se beneficiar o empregador infrator e ampliar-se a perversidade da exploração.

Questões importantes:

O art 2º da CLT equipara as entidades filantrópicas a uma empregadora.

Isso implica na necessidade de registrar a carteira dos empregados que constituem uma relação de emprego.

OBS: Existe possibilidade de vínculo de emprego com entidades religiosas?

Se o que se busca com a prestação de serviços é uma contraprestação material, poderá sim ser um empregado. Ex: porteiro da igreja que recebe.

Não importa se essa contraprestação é um salário ou um prémio. O abono, ajuda de custa ou premio tem natureza salarial.

Agora se o trabalho for meramente por fé, não há contrato de trabalho.

E o líder espiritual, teria vínculo de emprego? Para a doutrina majoritária não, pois faltaria subordinação jurídica. O mais correto seria verificar o caso concreto.

OBS: Médico residente

Aparentemente seria um empregado, pois preenche os 4 requisitos.

No entanto, o objetivo é a formação do profissional, devendo ser comparada a uma pós-graduação (regida pelo MEC), e portanto não deve ser considerado como um empregado,

OBS: E no caso do preso que trabalha no sistema carcerário?

Também preencheria os 4 requisitos e aparentemente seria um empregado, no entanto o objetivo do trabalho prisional é a ressocialização do condenado, é a remissão da pena (a cada 3 dias, 1 dia de pena remida). Portanto, não há vínculo de emprego entre o trabalhador prisional e a empresa.

OBS: E o cabo eleitoral?

Não é uma relação regida pela CLT, e sim pelo direito eleitoral

L9504/97, art 100: expressa vedação ao entendimento de que seria um empregado.

Esse dispositivo tem sua constitucionalidade questionada, pois feriria o princípio da isonomia.

OBS: E o estagiário?

É um bolsista, não é regido pela CLT.

Não é empregado

Em alguns casos, pelo princípio da primazia da realidade, quando o estagiário trabalha como um empregado e adota-se esse alcunha para fraudar encargos trabalhistas. Nesses casos deveria se pleitear no judiciário o reconhecimento de vínculo de emprego.

O estagiário não tem férias, e sim recesso.

Art 7º, inc XVII da CF: não é acrescido de um terço.

Aprendiz (art 428, dos 14 aos 24 anos, duração máxima de 2 anos) # Estagiário.

No caso de portador de necessidades especiais, não tem essa limitação de 2 anos.

O aprendiz é sim empregado (art 7º, inc XXXIII da CF).

Não há necessidade de se pagar o salário mínimo mensal, mas apenas o salário mínimo hora.

Diferenças: FGTS menor (2%), entre outras.

Natureza Jurídica da relação de emprego:

Dois grandes grupos téoricos tentam explicar a natureza jurídica das relações de emprego: as teorias contratualistas e as teorias institucionalistas.

As teorias contratualistas clássicas, algumas remontando até ao direito romano, como a teoria do arrendamento, buscavam identificar as relações de emprego com contratos específicos do direito civil, como a prestação de serviços, a teoria da compra e venda etc.

A teoria contratualista moderna passou a identificar a relação de emprego a partir do elemento da “vontade”, como seu elemento constitutivo basilar, que a diferenciava dos trabalhos servis e escravos. Refere-se à liberdade de contratar, que alguns doutrinadores chamam de “animus contrahendi”. O contrato de trabalho não seria uma figura capaz de ser identificada com qualquer uma das formas contratuais do direito civil.

As teorias acontratualistas, que dividiam-se em teoria da relação de trabalho e teorias institucionalistas, datadas do início do século XX, tinham em comum negar o papel de relevancia da liberdade e da vontade.

Segundo a teoria da relação de trabalho, a relação empregatícia seria uma situacao jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou causa que lhe deram origem.

Segundo a teoria institucionalista, a empresa é compreendida como uma instituição,, um corpo social que se impõe objetivamente a um certo conjunto de pessoas e cuja permanencia e desenvolvimento não se submetem à vontade particular de seus membros componentes.

RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU

1) Vinculação administrativa – Servidores Públicos Estatutários:

Há uma excludente legal que desconfigura a relação empregatícia, uma vez que os servidores públicos estatuários não possuem uma relação contratual com a administração pública, mas sim uma relação estatuária, regida por lei.

No entanto, o servidor celetista, aquele que foi contratado pelo regime da CLT, é considerado empregado para todos os efeitos, tendo como empregador a correspondente pessoa jurídica de direito público. Com o retorno do Regime Jurídico Único originalmente previsto pela CF/88 (e que chegou inclusive a ser alvo de emenda declarada inconstitucional por vício formal, em sede de cautelar e com efeitos ex nunc), a tendência foi a de se tornar apenas administrativa a modalidade de admissão de servidores pelos entes estatais. Portanto, hoje é raro encontrar servidores celetistas na administração pública direta.

2) Cooperativas de mão-de-obra:

Art. 442 - Contrato Individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

§ único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviço daquela.

Não é um excludente legal absoluta, que sempre impossibilita o reconhecimento de vínculo de emprego do cooperado.

Quando se verifica a existencia de cooperativas fraudulentas, em que o cooperado reúne todos os elementos fatico-jurídicos constitutivos da relação de emprego, desprezar-se-á o “nomen juris”, e em respeito ao princípio da primazia da realidade será reconhecido como empregado para todos os efeitos.

3) Trabalhador autônomo:

Não é considerado empregado, em virtude da falta do elemento “fático-jurídico” da subordinação.

Pode também afastar-se da proteção celetista em virtude da falta de pessoalidade, pois muitas vezes a prestação de fazer não é infungível, o que admite até mesmo que a prestação seja contratada a pessoas jurídicas (Ex: prestação de serviços de consultoria, contabilidade etc). No entanto, o trabalho autônomo pode ser pactuado com cláusula de rígida pessoalidade, como ocorre por exemplo na contratação de um advogado ou artista renomado. Entretanto, nesses casos, não poderá haver subordinação.

4) Trabalhador avulso:

É aquela modalidade de trabalhador eventual que oferta sua força de trabalho por curtos períodos de tempo, a distinto tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles.

Seu trabalho é ofertado através de uma entidade intermediária. Normalmente são identificados com os trabalhadores portuários, cuja atividade é intermediada pelo OGMO (órgão gestor de mão de obra), que intermedeia a relação de trabalho do avulso com o tomador de serviços. É o que ocorre, por exemplo, na descarga de mercadoria dos navios dos portos.

A entidade intermediária arrecada o valor correspondente à prestação de serviços e perfaz o respectivo pagamento aos trabalhadores envolvidos.

Essa intermediação antigamente era feita pelo sindicato, mas a Lei do Trabalho Portuário (L8630/93) passou a determinar que a interposição dessa força de trabalho deve ser feita exclusivamente pelo OGMO.

Art 7, XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso

O artigo 7, XXXIV da CF/88 assegurou todas as vantagens juslaborais estipuladas na CLT ao trabalhador avulso, equiparando seus direitos aos dos empregados.

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