Direitos e Deveres

Introdução à norma penal e Teoria de Binding

De acordo com o princípio da reserva legal, em matéria penal, pelo fato de lidarmos com o direito de liberdade dos cidadãos, pode-se fazer tudo aquilo que não esteja expressamente proibido em lei, uma vez que, segundo o inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal e o art. 1º do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Isso quer dizer que, embora a conduta do agente possa até ser reprovável socialmente, se não houver um tipo penal incriminador proibindo-a, ele poderá praticá-la sem que lhe seja aplicada qualquer sanção de caráter penal. O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do legislador, proíbe que o Direito Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessárias à manutenção da sociedade. A lei, portanto, é a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela, proibindo ou impondo condutas, tudo é permitido.

Analisando os tipos penais incriminadores previstos na parte especial do Código Penal, podemos perceber que o nosso legislador utiliza um meio peculiar para fazer chegar até nós a proibição de determinadas condutas. Pela leitura do art. 121, caput, do Código Penal, podemos verificar que o legislador descreveu uma conduta que, se praticada, nos levará a uma condenação correspondente à pena prevista para aquela infração penal. A redação do menciona art. 121 é a seguinte: Matar alguém – Pena: reclusão, 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Conforme preleciona Luiz Regis Prado, “a norma jurídico-penal tem a natureza imperativa e endereça-se a todos os cidadãos genericamente considerados, através de mandados (imperativo positivo) ou proibições (imperativo negativo) implícita e previamente formulados, visto que a lei penal modernamente não contém ordem direta (v.g., não deixar de; não matar; não ofender), mas sim vedação indireta, na qual se descreve o comportamento humano pressuposto da consequência jurídica”.

Essa técnica de redação fez com que Binding chegasse à conclusão de que criminoso, na verdade, quando praticava a conduta descrita no núcleo do tipo, não infringia a lei – pois o seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador -, mas, sim, a norma penal que se encontrava contida na lei e que dizia não matarás, como no citado exemplo do art. 121 do Código Penal.

Norma jurídica e lei, conforme destaca Luiz Regis Prado, “são conceitos diversos. A primeira vem a ser o prius lógico da lei, sendo esta o revestimento formal daquela”.

Discordando do raciocínio construído por Binding e na esteira de Luiz regis Prado, assim preleciona Damásio: “Entre lei e norma penal, porém, não há este diferença encontrada por Binding. Mais correto é afirmar que a lei é a fonte da norma penal. A norma é conteúdo da lei penal”.

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